公司法和合同法

第一章公司与公司法概述第一节公司的概念与特征一、公司的概念:公司是指依法定条件和程序设立的，从事营利性经济活动的企业法人。二、公司的特征营利性;社团性;法人性（人格性）;股东有限责任性公司制度的优势:减少投资者的风险;有利于社会资本的集中;经营管理科学化第二节公司的分类与我国公司的种类一、两大法系关于公司的分类（一）无限公司、两合公司、股份有限公司和有限公司（二）人合公司、资合公司、人合兼资合公司（三）封闭式公司和开放式公司四）母公司和子公司(五）总公司与分公司（六）本国公司与外国公司关联公司与公司集团1.关联公司关联公司亦称关联企业。广义的关联公司，指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。狭义的关联公司，则仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。通常所称的关联公司是指广义的关联公司。2.公司集团亦称企业集团，是指在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司，公司集团的成员都属关联公司或称从属公司。公司集团本身只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，其本身并不成为一个独立的法律主体，不具有法人地位二、我国公司法上公司类型有限责任公司(Limitedcompany)（一）概念:有限责任公司是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。二）有限责任公司的特征：股东人数的限制性；股东责任的有限性；股东出资的非股份性；是与股份公司的最重要区别；公司资本的封闭性；公司设立程序简便、组织简便（三）有限责任公司的评价1.优势：①有限责任，股东风险小。②不发行股票，经营稳定。（被恶意收购的可能性小）③设立程序简便，条件要求低，易于成立。④组织机构灵活，便于管理协调。⑤股东能直接参与管理（具人合性），且股东间相互信任、容易协调，利于体现所有股东意志，反映股东利益。决策成本低、效率高。⑥监管相对宽松，财务不须公开，公司保密性好。⑦一般适合中小企业（不排除大企业，如国企改制），且经营灵活、风险小。2.弊端：①企业人数限制及封闭性，不利于大规模集资，限制企业发展。②易于损害债权人的利益。（三）除一般有限责任公司外，我国有限责任公司还有两种特殊情况，即一人公司和国有独资公司。1、一人公司（OnemanCompany），也称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。新公司法对一人公司作出了特别规定：（1）最低注册资本额10万元，且不得分期缴纳。（2）一个自然人只能投资设立一个一人公司，且该一人公司不能再投资设立新一人公司。（3）一人公司应在登记中注明自然独资或法人独资，并在公司营业执照中载明。（4）一人公司的年度报告须经会计师事务所审计。（5）一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。2、国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。与一般有限公司相比，其特征有：公司股东是单一特定股东，即国家；不必设股东会，由国有资产监管部门行使股东权；董事会、监事会为必设机构，且其中须有职工。股份有限公司(StockCorporation或CompanyLimitedbyShares)一、概念：股份有限公司，是指注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。二、特征①股东人数的广泛性②公司资本的股份性③股东责任的有限性④资本募集的公开性⑤公司经营状况的公开性⑥公司信用基础的资合性三、股份有限公司的评价1.利：①融资数量大，速度快，集资能力显著。②大量的股东和有限责任，分散了风险。③股份可自由转让，投资者投资灵活，但不影响公司经营。④管理科学。2.弊：①设立难度大，程序复杂。②股东分散，缺乏凝聚力。③公司易于被少数股东控制和操纵，使中小股东利益受到损害。④股份自由转让，易导致投机行为，不利于交易安全第二章公司设立第一节公司设立概述一．公司设立的概念：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，而依照公司法规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司设立行为特征如下：1、由公司成立前的一系列筹建行为构成。2是一种创设公司人格的行为。3是由发起人实施的行为。设立中公司的地位和性质设立中的公司不具有独立的主体资格，其对内对外关系视同为合伙，如果公司最终未获准登记，因设立公司所发生的债权债务关系，类推适用有关合伙的规定；如果公司得以成立，发起人所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。因此，有人形象地将设立中公司称为“胎儿公司”。二、发起人，也称公司创办人或设立人，是指出资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。发起人与股东的区别主要在权利和责任上：发起人是特殊的股东——是实施设立行为的股东，是公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司设立的责任，法律一般允许发起人在公司成立后获取其他股东不能享有的特别利益，如：优先认股权，以非货币财产出资等。相应地，法律对其也有不同于一般股东的特别限制，如：发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。发起人的权利与责任权利：报酬请求权；特别利益请求权；非货币出资的权利；选举和被选举为首届公司机关成员的权利。责任：1、在公司成立的场合，发起人的责任（1）资本充实的责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如：以非货币财产出资的，其实际价额低于章程所定的数额的，应由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。这种责任又称“差额填补责任”（2）损害赔偿责任。为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。我国《公司法》第95条第3项规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。2、在公司不能成立的场合，发起人的责任（1）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体（发起人）承担。由于发起人间的关系近似于合伙关系，所各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带责任。（2）对已收股款负返还的连带责任在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。三、公司设立的方式（发起设立向社会公开募集设立（公募）募集设立定向募集设立（私募）以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不能少于公司股份总数的35％。）1、发起设立①概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。②特征：公司资本或公司发行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。③适用：此种方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。2、募集设立①概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司的方式。②特征：A.招股设立。向社会公众公开募集或定向募集股份。B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众或特定对象认购其余股份。C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。③适用：募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。④评价：与发起设立相比，募集设立有利有弊：◇其利在于：便于筹集资金。◇其弊在于：A.监管严格，程序复杂；B.股权分散，不利控制；C.易生欺诈，易损公益。第二节公司设立的条件和程序一、公司设立的条件：组织要件；发起人要件；物的要件；行为要件二、公司设立的程序（一）订立发起人协议（二）订立公司章程（三）必要的行政审批（四）认缴资本（五）确立公司组织机构（六）申请登记三、公司设立的效力（一）公司设立的效力即公司设立活动所产生的法律后果。最直接的法律后果有二：（1）、公司经过设立程序，符合法定条件，被依法核准登记，取得法人资格；（2）经过设立程序，但不符合法定程序、法定条件或违反强制性规定公司不能成立或导致公司设立无效和撤销，即公司设立不能或有瑕疵。第二种情况包括设立不能和设立瑕疵两种：1、设立不能，即公司设立失败，未能完成公司设立的情形。其原因有二种：（1）未获准登记注册；(2)发起人自动停止设立行为。2、设立瑕疵，指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或程序或其他违反强制性法律要求的情形。如虚假出资、发起人未认足、缴足出资、人数不足法定人数等等。（二）设立瑕疵的处理方式各国立法对公司设立瑕疵的处理有不同的方式：一是瑕疵设立有效；二是瑕疵设立无效；三是瑕疵设立可行政撤销。1、公司瑕疵设立有效，该理论认为，即使公司设立存在着瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是债权人均不能以公司设立瑕疵为由而法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采这一做法。2、公司瑕疵设立无效，该理论认为，如果公司设立存在着瑕疵，则公司的设立行为应属无效，公司的股东或其他利害关系人可以提起无效诉讼。大陆法系国家采这种做法。3、瑕疵设立可行政撤销，这一理论认为，公司设立如果存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。我国内地和台湾地区均采这种做法。如我国《公司法》199条规定：虚报注册资本、提交材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正‥‥情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。目前，学者认为我国公司法应当规定设立无效制度。因为，我国公司法虽然规定了行政撤销制度，但是这一规定与公司法上的设立无效意旨相去甚远。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式。而行政撤销则是一种行政处罚措施，是主管机关行使监管权力的一种表现形式，不能涵盖设立无效的完整内容。第三节公司章程一、公司章程的概念和意义1、概念：是指在公司设立过程中，依法由全体发起人共同制定的，以书面形式反映全体股东共同意思，体现公司法人组织自治规则的一种法律文件。即：①公司章程是公司设立的要件之一。②公司章程须依法制定。③章程由发起人共同制定(募集设立须创设大会通过）。④制定章程是要式行为。⑤反映股东的共同意思。⑥章程的性质是体现法人组织自治规则的法律文2.公司章程的意义（作用）①全面规范公司的组织和经营活动；②对内（股东）对外（第三人）表彰公司信用；公司章程向外公开申明的公司宗旨、营业范围、资本数额以及责任形式等内容，为投资者、债权人和第三人与该公司进行经济交往提供了条件和资信依据，便于相对人了解公司的组织和财产状况，便于公司与第三人间的经济交往。③是公司对政府和社会的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。二、公司章程的制定和变更1、章程的制定：我国《公司法》规定，有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定；股份有限公司的章程应当由全体发起人共同制订，并经创立大会通过。由于国有独资公司的特殊性，国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定；经授权，也可以由董事会制订，但须报国有资产监督管理机构批准。2、章程的生效:章程生效时间的问题存在争议。有人认为公司章程一经出资人签字、盖章(募集设立的股份有限公司一经创立大会通过)即发生法律效力。但也有人认为，公司章程是以登记机关登