建筑工程合同条款及格式

第一章合同与合同法概述（上）目的要求通过本章学习，应掌握合同的概念与功能，对主要的合同分类应予把握。对合同自由原则与合同相对性原则应有深刻理解。此外对合同法的特征与适用也应有一定理解。重点、难点合同的功能合同自由原则合同相对性原则第一节合同概述在合同法理论上，合同也称契约，是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。合同是反映交易的法律形式。合同概念：我国《合同法》第２条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”法律特征1.合同双方或多方意思表示一致；2.合同以产生、变更和终止民事权利、义务关系为内容；3.依法成立的合同受法律保护合同关系合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。合同关系的内容合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。合同关系的客体合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。客体是一定的行为，如运输合同是运输行为，买卖合同是交付行为等。关于合同法合同法的概念合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。合同法的适用范围合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范，是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》。第二节合同的分类(一)典型合同与非典型合同1、典型合同（有名合同）：是指法律有特别规定的合同。如《合同法》分则规定了15类合同以及《海商法》《保险法》等单行法确认的合同。合同的有名化、类型化的意义在于：（1）以任意规范补充当事人约定之可能不完备；（2）以强行规范保护当事人一方的利益；2、非典型合同（无名合同）：指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。3、无名合同的法律适用：《合同法》第124条：（1)适用《合同法》总则的规定；（2）参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定。如合同的分类借用合同参照租赁合同规则。例：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A.属于无名合同B.属于实践合同C.应适用合同法总则的规定D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定(二)双务合同与单务合同1、分类标准：以双方是否互负对待给付义务为标准2、双务合同的特征：双方义务的牵连性；双务合同是指双方互负债务的合同。单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同。双务合同为合同常态，单务合同为合同异态。区分二者的意义在于：（1）履行抗辩权仅发生在双务合同中（66-69条）（2）合同被解除、确认无效、被撤销时，双务合同存在于双方互为返还给付问题（56条），单务合同不存在对待给付及返还问题。合同的分类(三)有偿合同与无偿合同1、以合同成立或效力是否应为对待或对价给付为标准。现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。2、有偿合同与双务合同（1）如双方义务互为对价关系，则合同既为有偿又为双务合同，如买卖；若仅给付标的为对价关系者，则为有偿而非双务合同，如附利息的消费借贷合同。（2）有偿的代价虽不确定，仍不失为有偿合同性质，如隐名合伙合同；（3）虽负有义务但双方给付无对价关系的，如附负担赠与合同，仍为无偿，而非有偿；双方给付如无牵连的对价关系，亦非有偿，如拾得遗失物给予报酬；公认的无偿合同有（1）赠与合同（2）借用合同（3）保证合同合同的分类以下合同可为有偿，也可为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿（1）委托合同（2）保管合同（3）自然人之间的借贷合同例：甲、乙为兄弟，甲借乙人民币1万元，约定年息800元。问：甲、乙的借款合同是：A.有偿合同B.无偿合同C.单务合同D.双务合同(四)诺成性合同和实践性合同1、诺成性合同（不要物合同）指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同；2、实践性合同（要物合同）指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。现代法上，以诺成合同为常态，以实践合同为异态，以下合同为实践性合同：（1）动产质押合同（2）定金合同（3）借用合同（4）自然人之间的借贷合同（5）保管合同注意：赠与合同属诺成合同，不要混淆。合同的分类（五）束己合同与涉他合同以是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人为标准，合同可以区分为束己合同与涉他合同。1.束己合同,是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。2.涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。包括:（1）为第三人利益的合同:是指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利的合同。（合同法第64条）（2）由第三人履行的合同：是指缔约人在合同中约定，由第三人向合同责权人履行义务的合同。（合同法第65条）合同的分类（六）确定合同与射幸合同区分标准：以给付的内容和范围在合同成立时是否确定为标准。确定合同：是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。射幸合同：是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事故的合同。例如：保险合同、抽奖合同、博彩合同。射幸合同除法律特别承认的以外，均属非法。合同的分类（七）一时性合同与继续性合同(如雇佣/劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电热力的合同）（八）要式合同与不要式合同（九）主合同与从合同（十）本约与预约1、分类标准：以两个合同相互间是否具有手段和目的的关系，即合同相关性的内容为标准。预约：指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。预约以订立本约为其给付内容。2、预约的效果（1）预约所发生债权与普通债权有同一效力，即如义务人不履行，权利人得请求其履行或依强制执行以判决代其意思表示。（2）预约订立范围不以债权合同为限，对物权合同合同的分类也可订立预约；本约虽不得附条件，但不妨碍预约的有效订立。(十一)标准合同与非标准合同标准合同（格式合同）的法律规制标准合同之合理性与法律规制之必要性。如合法性审查；特定条款的告知义务；合同解释方法；免责条款的审查；登记与否等等；现行《合同法》称格式条款，而非格式合同。（《合同法》第39-41条）例：下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的？A.射幸合同B.格式合同C.双务合同D.诺成合同第三节合同法的基本原则合同自由原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则公序良俗原则合同效益原则（鼓励交易原则）第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二章合同的成立第一节合同的订立合同的订立就是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。合同成立的条件1.存在两个以上订约人。2.订约人须为意思表示且须各意思表示一致。合同的订立合同的主要条款合同的主要条款决定合同是否合法，有效无效，能否履行。我国合同法对合同的主要条款作了规定：1、当事人的名称或者姓名和住所名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个人而言、是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。合同的主要条款2、标的标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也就是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、肯定。如果合同没有标的或者标的不明确，当事人之间的权利义务就失去了目标，也就不可能在当事人之间建立起权利义务关系。合同的标的可以是物，也可以是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以成为合同标的。合同的主要条款3、数量：数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，如果当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。有关产品的计量方法，国家有规定的，应执行国家的规定；国家没有规定的，由当事入协商确定。合同中数量要清楚，计量单位要明确，不可含混不清，切忌使用含糊不清的计算方法。合同的主要条款4、质量：质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密度、性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的优劣状态。如产品的品种、型号、规格和工程项目的标准等。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写明国家标准、部颁标准、省级标准、专业标准、厂级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标准。如果是双方协商的标准。在合同中应具体写明技术指标和质量要求，但如果有国家强制性标准或者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准，因为许多产品的质量涉及到人身和财产的安全问题。合同的主要条款5、价款或者报酬：价款或者报酬，又称价金，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。在合同标的为物或智力成果时，取得标的物所应支付的代价为价款；在合同标的物为行为时，获得劳务所应支付的代价为报酬。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定、但是如果属于政府定价的，必须执行政府定价。如果有政府指导价的，当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格合同的主要条款6、履行期限、地点和方式履行期限,是指当事人履行合同义务的起止时间。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合同义务的一个依据,又是判断合同是否已经得到履行的一个标准,履行期限涉及到当事人权利的实现情况，也是确定违约与否的一个因素。因此,当事人在订立合同时,应尽可能将履行期限约定得明确和具体。履行期限一般以年月日来表示,通常由当事人之间协商确定。如果是执行国家指令性计划的,则应根据该计划的要求来确定履行期限。合同的主要条款履行地点，是指当事人按合同规定履行义务的地方，即在什么地方交付或提取标的。当事人订立合同时应明确规定履行地点，它是判断合同是否已经得到履行的一个标准，涉及到享有权利一方当事人的权利实现情况。履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务。合同履行的方式是多种多样的,根据合同的不同内容而有差异。有的合同是以转移一定财产的方式来履行的,如买卖合同是供方把货物转移给需方:有的合同是以提供某种劳务的方式来履行的,如货物运输合同是提供交通工具,运输货物到目的地交给需方;是一次履行还是分期履行;等等。有的履行方式还要根据实际需要来确定，比如在货物买卖合同中,是采用自提、送货方式,还是采用托运方式。托运方式是采取铁路、水路、公路还是航空运输。有的需要当事人必须亲自履行的方式履行合同，有的则可以允许由他人代为履行。合同的主要条款7、违约责任违约，是指当事人没有按照合同约定的标的、时间、地点、方式履行义务的行为。违约责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果，即应当承担的法律责任。违约所应负的责任，一般是违约对方支付违约金或赔偿金。合同的主要条款8、解决争议的方法解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同过程中发生争议后，通过什么样的办法来处理这一争议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决；另一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通过友好协商方式；二是由当事人双方共同邀请第三人作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，将争议