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第一章合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。----【英】梅因:《古代法》(1861)一、合同的概念�(一)合同的语义�大陆法系:合同是指合意,即当事人意思表示的一致;�英美法系:合同是一个或一组允诺(promise)对于该允诺的违反,将由法律予以救济;履行该允诺,被法律以某种方式确认为一种义务。�简言之,即合同是可以被强制执行的允诺。�我国:注意合同与契约、协议的关系。�契约:《礼记》:契:券要也。�《说文解字》:契,约也。契就是指书契,约是约定,契约就是以书契等形式达成的协议。�合同:新中国成立后,契约用合同代替。现在,契约与合同在同一意义上使用。�协议:一般与合同为同义语,生活中无名合同称为协议比较普遍。有学者主张应区分契约和合同�契约:指双方当事人目的对立,意思表示方向相反的双方法律行为。其实质是“错综的合致”。�合同:当事人目的相同,意思表示方向也一致的共同法律行为。其实质是“平行的合致”。如:设立公司(制定章程)、董事会决议、合伙人的开除我国《合同法》合同的含义:�第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。�婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。2、我国《合同法》调整的合同的范围主要是但不限于债权合同,物权合同等其他平等主体之间的有关财产的合同都应受《合同法》调整。�《物权法》第172条:设立担保合同,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。�身份合同以及非民事领域的行政合同、组织内部合同、劳动合同不受《合同法》调整。二、合同的特点�(一)合同是一种民事法律行为;�(二)合同是当事人之间的合意;�(三)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同的本质:�合同是民事主体对未来事务的安排,当事人由此产生合理预期,合同法就是要赋予合同法律约束力,确保合同得到履行,对违约行为进行惩罚和救济。由此在当事人之间产生合理的信赖,形成信用关系。三、合同关系�(一)合同关系的主体—债权人与债务人�(二)合同关系的内容----合同债权和债务�合同债权:本质是请求权,但其内容不限于请求权,还包括解除权、代位权、撤销权等权能。�(三)合同关系的客体�即合同标的为给付(行为),即债务人的行为,而不是标的物。(四)合同过程(省)(五)合同关系的相对性�1、含义�例:甲与乙达成协议,将某批运输中的设备卖给乙,约定3月交货,协议签订后乙又将该批设备卖给丙,约定货物到港后丙直接去港口提货。丙收货后发现质量问题,丙可否起诉甲承担违约责任?合同的相对性:就是指合同只对合同当事人有约束力,对第三人没有约束力,即第三人既不能享有合同权利,也不承担合同义务和责任。�第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。2、合同相对性的例外或突破�(1)债权物权化—租赁权物权化�《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”即所谓“买卖不破租赁”。(2)法人人格否认制度(3)债的保全制度----代位权与撤销权(第73、74条)(4)关于第三人利益的合同如:指定受益人的保险合同。(5)第三人侵害债权�例1:甲演出公司与杰克逊签订全球巡演,门票已售出,商业对手乙公司得知后贿赂杰克逊的私人医生,指使其害死杰克逊,使甲公司遭受重大损失。问:甲公司可否起诉乙公司赔偿损失?例2:甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言合同,报酬500万元,乙公司得知后以二倍的报酬(1000万元)请丙代言,并不得为甲代言。丙遂与乙公司签约。�问:甲公司是否可起诉乙公司赔偿?四、合同的种类�(一)双务合同与单务合同�1、区分标准�当事人双方是否存在对待给付义务(互负具有对价意义的债务)。�双务合同:当事人双方互负对待给付义务的合同,如买卖、租赁等;�单务合同:仅当事人一方负给付义务的合同,如赠与、借用等。例1:甲乙系朋友关系,某日甲委托乙帮忙(无偿的)处理某事务,事后乙要求甲支付垫付的费用200元,甲乙之间委托合同是双务还是单务合同?不完全双务合同:双方虽各负债务,但其债务并不是给付与对待给付关系的合同。其性质仍属单务合同。如:无偿委托合同,委托人支付必要费用与受托人处理事务并不是对待给付。但有偿委托合同中的报酬则是对待给付。例2(2009年司法考试试题):�甲将300册藏书送给乙,并约定乙不得转让给第三人,否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的?�A.甲与乙的赠与合同无效,乙不能取得藏书的所有权�B.甲与乙的赠与合同无效,乙取得了藏书的所有权�C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同,乙不能取得藏书的所有权�D.甲与乙的赠与合同有效,乙取得了藏书的所有权�答案:D。思考:附义务(附负担)的赠与合同还是单务合同吗?�第190条�赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。�此处所附义务并非受赠人的对待给付,故仍为单务合同。2、区分意义�(1)是否适用同时履行抗辩权不同;�(2)风险负担不同;�(3)合同不履行的后果不同。(二)有偿合同与无偿合同�1、区分标准�当事人取得权益是否支付相应代价(对价)。�有偿合同:当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的合同,如买卖、租赁等;�无偿合同:当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的合同,如赠与、借用等。注:(1)对价不一定要等价。�(2)有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系:�双务合同都是有偿合同;�单务合同并非都是无偿合同。�如:自然人之间的借款合同,约定利息的。借款交付时借款合同成立,此时出借人不负有义务,借款人要负偿还义务(单务),并要支付利息(有偿)。2、区分意义�(1)确定某些合同性质,如买卖与赠与;�(2)义务的内容不同,有偿合同比无偿合同当事人义务较重;�(3)主体要求不同,有些无偿合同无民事行为能力人也可以订立,如接受赠与。(三)有名合同与无名合同�1、区分标准�法律是否设有规范并赋予一个特定名称。�有名合同(典型合同):法律设有规范并赋予特定名称的合同。如:买卖、赠与等。�无名合同(非典型合同):法律尚无特别规定并赋予特定名称的合同。�注:此处法律不仅包括合同法分则,还包括其他法律中规定的合同类型,如保险合同。2、区分意义�主要在于法律适用规则不同:�有名合同:直接适用法律规定;�无名合同:适用合同法总则,并可以参照合同法分则最相类似的规定(类推适用)。�第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。(四)诺成合同与实践合同�1、区分标准�以合同的成立是否以交付标的物为成立要件为标准。�诺成合同:当事人意思表示一致合同即成立,如:买卖等;�实践合同:除当事人意思表示一致外,还需交付标的物合同才能成立的合同。如:保管合同、定金合同等。2、实践合同的主要类型�(1)一般保管合同�第三百六十七条保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。�(2)自然人之间的借款合同�第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。(3)借用合同�A、使用借贷合同:借用人归还原物;如借用汽车使用一周;�B、消费借贷合同:借用人归还同种类的物;�借用100斤大米,到期偿还同品质大米100斤。�(4)定金合同�《担保法》第90条:定金合同从实际交付定金之日起生效。思考:赠与合同是诺成还是实践合同?�《民通意见》第128条:公民之间的赠与关系,以赠与物的交付为准。�第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。�第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。�具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。�学界多认为:赠与合同为诺成合同。2、区分意义�两者的成立要件不同。(五)要式合同与不要式合同�1、区分标准�以合同的成立是否要求一定的形式。�要式合同:合同的成立必须根据法律规定的形式而成立的合同。如建设工程合同、技术转让合同必须采取书面形式;�不要式合同:合同的成立法律没有要求采取特定形式。�形式:一般指书面形式,也包括审批和登记等程序形式。2、区分意义�要式合同因法律规定了特定形式,故如果不采取法律规定的形式,可能会导致合同不成立、无效等后果。�思考:没采取法定形式,到底是不成立还是无效?法律相关规定:�第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。�法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。�结论:形式一般为成立要件,例外(法律明确规定)为生效要件。(六)主合同与从合同�1、区分标准:合同间相互的主从关系。�主合同:可以独立存在的合同;�从合同:以其他合同(主合同)存在为前提、自身不能独立存在的合同。如:担保合同。�2、区分意义�主从合同之间具有制约关系(主合同制约从合同)。(七)预约与本约�1、区分标准�以合同的目的和义务是否是为了将来签订一定合同为标准。�预约:约定将来订立一定合同的合同;�本约:履行该预约而订立的合同。�如:商品房买卖中的认购书(预约)与商品房买卖合同(本约)。2、区分的意义�预约本身是一个合同,它的内容为确定当事人将来签订合同(本约)的义务,如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的功能。�如商品房买卖认购书通常有中关于定金的约定。(八)为订约人自己订立的合同(束己合同)与为第三人利益订立的合同(利他合同)�1、区分标准�为订约人自己订立的合同:为自己设定权利义务的合同;�为第三人利益订立的合同:为他人设定权益的合同。如:保险合同。�另有:涉他合同(第64、65条)。2、区分意义�一般认为,为第三人利益订立的合同是对合同相对性的突破,使合同的效力范围有所扩大,即第三人取得了权利自学:�(1)实定合同(法律效果在缔约时就已确定)与射幸合同(法律效果在缔约时无法确定,如保险合同、彩票合同);�(2)一时性合同(一次履行完毕)与继续行合同(需要持续履行,如租赁、供水电等合同)。05-3-56:甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?�A、属于无名合同�B、属于实践合同�C、应适用合同法总则的规定�D、可以参照适用合同法关于租赁合同的规定�ACD五、合同法的特点�(一)合同法是任意法�相比物权法的强制性规范较多,合同法多为任意性规范,当事人可以通过约定排除法律的适用,合同法在当事人约定不明时起补充作用。六、合同法的基本原则�(一)合同法基本原则的功能�1、基本原则是合同立法的准则�2、基本原则是解释和补充合同法的准则�3、基本原则是解释、补充、评价合同的准则�4、基本原则本身具有规范作用,且是强制性规范,不得约定排除。(二)合同自由原则(第4条)�1、是否缔约自由;�2、选择相对人自由;�3、确定合同形式自由;�4、确定合同内容自由;�5、其他方面(如变更、解除、违约责任等)方面的自由�思考:违约是否自由?�我国合同法某种程度上承认效率违约(第110条)。合同自由的限制----合同正义原则�近代民法认为契约即正义,强调形式上的正义,社会进入垄断资本主义时期后,形式上的平等并不能保证实质上的平等,故现代合同法出现合同正义原则,强调合同内容的实质公平正义。�公平、情事变更原则,对格式条款的限制、附随义务都是合同正义的体现。(二)平等原则(第3条)�(三)公平原则(第5条)�(四)诚实信用原则(第6条)�(五)合法、公序良俗原则(第7条)�(六)合同严守原则(第8条)�第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义
本文标题:合同与合同法概述
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