合同法 (5)

第六章合同的担保担保概述1、什么是担保？依照法律规定或当事人的约定而设立的确保债的履行和实现的法律措施。为何对债权要进行担保？2、担保的分类：一般担保与特别担保人的担保、物的担保与金钱担保法定担保与约定担保原担保与反担保：第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。3、担保的特征：从属性、补充性、保障性第一节保证一保证的概念与特征所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。主合同债权人主合同中的第三人保证人主合同债务人被保证人主合同关系委托关系保证合同关系从属性：存续上、保证的范围和强度上、转移上、变更上、消灭上相对独立性补充性二保证的设立（一）保证合同：保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议保证合同是单务的、无偿的、诺成的、要式的合同，也是一种附延缓生效条件的合同（二）保证人的范围：有代为清偿能力的人但下列组织不能为保证人：国家机关、公益性事业单位、企业法人的分支机构、职能部门按份共同保证与連带共同保证（三）保证范围法定范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。约定范围：当事人的约定高于法律规定最高限额保证：对于债权人的一定期间内不特定但连续发生的债权限定一个最高额，在最高额债权范围内由保证人对发生的债权提供担保的保证三保证的方式：一般保证：指保证人与债权人约定，当债务人到期不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证先诉抗辩权：是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债务人财产强制执行仍不能履行债务之前，有权拒绝向债权人承担保证责任的权利连带保证：指保证人与债权人约定，当债务人到期不履行债务时，由保证人承担连带责任的保证：当事人约定不明的，由保证人承担连带保证四保证期间：约定的保证期间：法定的保证期间：六个月没有约定，保证责任期间为主债务履行期满6个月约定不明的，为2年五保证的法律效力1、保证人与债权人债权人享有期待权；保证人享有债务人对债权人的抗辩权2、保证人与债务人承担保证责任的保证人享有追偿权和代位权六保证责任的免除债务人自己清偿债务的保证责任期限届满的主合同的变更未经保证人同意的债务的转让未经保证人同意的因为物的担保而全部或部分免除第二节定金一定金的概念与特征合同订立时或履行前一方支付给另一方一定数额的金钱从属性实践性或要物性要式性预先给付性作业：定金与预付款有何异同？二定金的种类和性质立约定金成约定金证约定金违约定金解约定金三定金的设立合意交付须以金钱为标的？须以书面形式四定金的效力1、订立时的效力2、合同成立后的效力3、合同无效或被撤销后的效力第三节抵押担保物权概述一、概念：为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利二担保物权的特征1、担保性2、标的物的特定性3、支配性4、担保物权的从属性5、不可分性三担保物权与保证的关系担保法第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。原告：H市建设银行被告：H市投资公司（一）案惰1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后仍不放心遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了愿与环宇负连带责任，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月l日）到来后．不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。一抵押的概念与特征是指债务人或第三人约定不移转特定财产的占有而担保债权实现的一种担保。物权性约定性不移转担保财产的占有优先受偿性二抵押的设立1、订立抵押合同合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。2、抵押登记：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。3、抵押的标的：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。三当事人的权利1、抵押人的权利（1）收取孳息的权利，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息（2）处分权：可以再次抵押及法律处分，但应当通知抵押权人和告知受让人2、抵押权人的权利（1）抵押物的保全（2）抵押权的处分（3）优先受偿的权利：在抵押人破产时抵押权人还享有别除权设定抵押的财产破产企业净资产抵押权人主债权人其他债权人破产财产四抵押权的实现1、条件：抵押权有效存在且债务已届清偿期2、实现方法：拍卖：抵押物上有几个抵押权的，必须登记的，按登记的顺序优先受偿；不需抵押登记的，按订立抵押合同的顺序优先受偿；但登记的具有优先权。变卖协议折价五抵押权的终止：1、主债权消灭2、抵押物灭失3、抵押权的实行第四节质押一质押的概念债务人或第三人将其动产或权利移交质权人占有，以该财产担保债权实现的一种担保与抵押的区别：1、是否转移担保财产的占有2、权利的标的物的种类不同3、设定权利的合同种类不同二动产质权三权利质权：为了担保债权的清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权（1）可质押的权利特征：1、必须是财产权2、必须是可转让的财产权3、必须是不违背质权性质的财产权（2）可作为权利质权的标的的权利：1、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。不须登记2、依法可转让的股份、股票。无记名股票质押的，应到证券登记机构办理质押登记；记名股票由股东在股票上背书；股份出质应到发行股份的公司进行登记记载于股东名册。3、依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。到有关的管理部门登记4、依法可以出质的其他财产：如债权第五节留置一留置的概念债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不履行债务时，有扣留该财产，并以该财产担保债务的履行的担保。适用范围：保管合同，运输合同，加工承揽合同二留置权的取得：（1）留置权取得的积极条件1、须债权人占有债务人的动产2、须债权已到清偿期3、须债权的发生与该动产有牵连关系债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系原告：某市储运公司被告：某市商行（一】案情被告（商行）与原告（储运公司）曾于1994年4月3日订立一份仓储保管台同，由原告为被告保管布料、自行车等物，该合同应于1995年5月30日终止。在该合同终止以前（1995年4月30日），被告提出其50辆自行车因无处堆放．在合同到期后继续在原告处放存半年、为此被告向原告多支付保管费1000元，原告表示同意。1995年7月15日，被告与原告又订立了－份仓储保管合同，合同规定，由原告为被告保管衣服、布料等物品，时间为一年，从1995年9月1日至1996年9月1日、保管费为3.5万元。合同并规定：任何一方违约，应按保管费的30％向对方一次性支付违约金并应赔偿对方的损失。合同订立后，原告即开始清理其两个仓库，并拒绝了有关单位要求为其保奄货物的请求。同年9月4口，原告突然接到被告的通知，称其原定需保管的部分衣服、布料，因为他人没有供货，因此不能交给原告保管。另有部分货物因其租到了仓位，不再需要原告保管。原告提出如解除合同．则应支付全部保管费并应支付违约金，否则原告将扣留被告先前寄存的50辆自行车。被告认为，原告的要求极不合理。双方因不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，请求判令被告支付全部保管费，并支付违约金。（2）留置权的消极条件1、动产的占有不是因为侵权行为取得2、对动产的留置不违反公共利益或善良风俗3、对动产的留置不得与债权人的义务相抵触三留置权的效力（1）留置权人的权利1、扣留标的物2、收取留置物的孳息3、请求偿还费用4、就留置物优先受偿：拍卖、变卖或协议折价债务人到期未履行债务的，留置权人应依约定或法律规定给予债务人2个月以上的履行期限。（2）留置权人的义务：1、保管留置物2、返还留置物四留置权的消灭1、主债权消灭2、留置权实现3、留置物灭失4、债务人另行提供担保并被债权人接受