合同法律适用的理论和原则

第一节概述第二节合同法律适用的理论和原则第九章涉外合同之债第三节我国之立法与实践一、概念第一节概述二、法律特点三、类别四、法律冲突当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议一、概念（一）合同（二）涉外／国际合同二、特点（一）涉外性（二）冲突之易发性（三）法律调整之综合性三、类别（一）国际经济贸易合同（二）非国际经济贸易合同四、法律冲突（一）能力（二）形式要件（三）成立（四）内容和效力H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。“羊毛案”现代版一、统一论Vs.分割论主观论Vs.客观论第二节合同法律适用的理论和原则二、分割论下合同准据法的确定统一论分割论一、统一论Vs.分割论主观论Vs.客观论主观论客观论二、分割论下合同准据法的确定（一）能力（二）形式（三）实质问题1.主观说依当事人的合意确定（1）选择的方式明示选择默示推定合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当地法律对其合同的作用。香德案劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定由为被告所有的“橄榄号”船舶将原告的货物由哈提运至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件的事实表明，当事人有适用法国法的意图。劳埃德案（2）选择的时间A.是否允许当事人事后选择B.是否允许当事人选择后变更C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？（3）选择的对象实体法（包括国内法和国际公约）（4）选择的限制一般限制特殊限制公共秩序、善意、法律规避等联系、特殊合同等原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于失误没有并入《海牙规则》，而是规定“本合同受英国法支配”。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀特勋爵在判决意见中写到“在‘当事人的意思是检验的标准（Intentionisthetest）’这一英格兰规则被适用时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的理由排除该选择。”维他食品公司Vs.尤纳斯船运有限公司案1998年7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买货物A（总价10万美元）和货物B（总价20万美元）的货物买卖合同。合同规定D/P付款（即交单付款），CIF天津，同年9月30日至10月20日装运。双方在合同约定适用香港法律。签约后，申诉人如期将货物A交付给了天津的被诉人中国甲公司，但货款10万美元不是以合同规定由被诉人甲公司按D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管理规定所不允许的）支付给申诉人。D/P仲裁案同年11月，申诉人将货物B运抵天津，被申诉人协助报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发生争执，申诉人申请仲裁。申诉人的理由是：合同明确规定，以D/P方式支付货款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是：合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因此，申诉人应自行承担责任。（5）支配法律选择协议本身的准据法2.客观说行为地、法院地、当事人住所地、标的物所在地等3.最密切联系说（1）产生（2）地位（3）相关因素（4）操作方法一般原则、补充原则还是例外？判例（英美法系诸国）特征性履行（大陆法系诸国）……一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。AutenVs.Auten(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。美国《冲突法重述（第二次）》第6条第2款规定所要考虑的七大因素：4.自体法说主观说阶段（Dicey）客观说阶段（Westlake，Cheshire）主客观相统一说（Morris）第三节我国之立法与实践一、一般规则二、特殊合同三、条约和惯例问题四、能力与形式一、一般规则分割论主要规则：1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》、1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1992年《中华人民共和国海商法》、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》等《合同法》第126条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”（一）当事人意思自治1.协商一致＋明示2.时间：缔约时或争议发生后3.范围：现行实体法，不得进行法律规避4.公共秩序5.特殊合同的限制（二）最密切联系固化：1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》当事人意思自治最密切联系特征性履行原则例外条款（EscapeClause）自体法说二、三类特殊合同理由（一）最密切联系（二）重大利益（三）投资合同多适用东道国法三、条约和惯例问题（一）国际条约优先（二）国际惯例补缺四、能力与形式甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的A拖轮将甲公司的B钻井平台从美国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为：“产生的任何争议由伦敦法院审理。”拖航开始后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。根据甲公司的指令，A拖轮带着损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求，A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供350万美元的保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管辖的条款，在佛罗里达起诉了乙公司，指证A拖轮再拖航中有过失，且违反了合同，并要求350万美元的损失赔偿。乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对该案的审理资格。在该案的审理中，英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用英国法。[问题]1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者的区别是什么？2．中国法律是否承认默示的意思自治？