合同法律风险防范知识讲座

--------法律风险防范培训系列之三合同法律风险防范知识讲座法律事务中心主持人：王义军副总经理主讲人：扶庆丰法务员合同的重要性合同结构解剖合同风险防范第一部分合同的重要性合同是企业管理和经营中的重要法律文件，是企业日常管理/经营活动的书面体现。企业绝大多数管理和经营活动都离不开合同1、公司设立、采购、制造、销售、广告、投资等样样离不开合同2、公司运作中也时时离不开合同：供电、供水、供气、通讯、电脑及其他办公用品购买和使用、开车、上下电梯、物业管理等等，这些都存在着一种或者多种合同关系。1.买卖合同2.供用电、水、气、热力合同3.赠与合同4.借款合同5.租赁合同6.融资租赁合同7.承揽合同8.建设工程合同9.运输合同10.技术合同11.保管合同12.仓储合同13.委托合同14.行纪合同15.居间合同合同的分类：合同有行政合同、劳动合同、民事合同。我们这里讲的是民事合同。常见的民事合同按照《合同法》来分，有15类有名合同。案例：200元与200万元十年之争1994年，黄梅向番禺法院起诉李琴借款200万元不还，要求返还本金和利息，被告李琴只承认借过200元。经过广州中院二审，法院维持原判，判决李琴要向黄梅偿还200万元及利息。随后，李琴和丈夫位于番禺的多套房产和铺面随后被执行抵做了“借款和利息”。十年来，李琴坚称并没借过黄梅200万，实际借款只是200元，直到2004年，广州中院作出再审判决，撤销原判决，改判为李琴向黄梅返还200元。事情原来是这样的：黄梅94年做兑换港元生意，期间，李琴夫妇欲兑换350万元港币，双方以400万元人民币成交。谈妥后，李琴夫妇当即付给黄梅人民币200万元，因身上现金不够，他们又写下欠条，约定第二天将剩余的200万元给她。当时天色已晚，黄梅没细看就把欠条塞进了口袋。回家在灯下展开欠条仔细一看，大惊失色：欠条上竟将“欠200万元”写成了“欠200元”！她以为是李琴笔误，于是自己在“200”后加上了“万”字，还在后加上一括号，加注了“2000000元”字样。第二天，黄梅拿着她修改过的欠条找到李琴夫妇，两人见欠条已被改过，便不肯还欠款。为打赢官司，黄先后4次亲自或托人向经办法官送钱，前后共有5名法官收受贿赂，共计13万余元。2002年，一名受贿法官因涉嫌其他案受贿被纪检部门调查时，供出了黄梅行贿一事。2002年5月17日，黄梅被刑事拘留，并相继供认5个法官收取了她的贿赂。目前，曾收受了黄梅贿赂的5名法官已被根据情节轻重或被追究刑事责任，或被内部处理。第一错收欠条没看清一步错，步步错第二错自己私改欠条第三错打官司行贿败露钱要不回坐牢1、对待经营过程的合同文件，不能马虎。一不小心，可能形成大错，有的企业因此致命。2、如何让我们的合同完美起来，如何让我们的合同少些危险，多些保护；少些陷阱，多些约定。这就是我们以下所要讲的问题：评析第二部分合同结构解剖结尾正文开头合同形式结构三段论式结构题首（开头）正文（条款）结尾（签署人签字盖章与时间）完整的合同争议处理当事人标的物标的要求履行要求违约责任违约行为违约处置批次方式期限地点价格报酬质量数量规格型号品名商标签约资质身份事项适用法律争议管辖1234567891011121、合同主体名称及其行为能力法律风险：（1）合同主体不具备民事行为能力的法律风险；（2）合同主体名称与工商登记的名称不一致的法律风险；（3）签约主体非实际权利义务履行人的法律风险。第三部分合同风险防范一、合同主体确定法律风险防范措施：（1）严格审查签约主体的营业执照及其年检记录，确认其是经工商登记并有效存续的合法企业，具有民事行为能力；（例如，某地区公司《***燃气管道报装合同》，在审核时发现对方单位营业执照最近一次年检是在2005年，已经四年没有参加年检。企业必须通过上年营业执照年检才能进行次年的经营活动，否则，违反法律法规，可能导致营业执照被吊销，变成无证经营。严格审核营业执照有效性，保证签约主体合法有效，可持续经营，保障签订的合同能有效执行。）（2）以合同的实际履行人作为合同签约主体。（3）审查合同主体的名称，使之与签约主体工商登记名称相一致；案例：某地区公司《**基地周边配套工程施工合同》，承包人为**建设工程有限公司，并盖有公司公章，但是在合同乙方***建设工程有限公司加上“***（人名）项目部”。在合同承包人名称后直接加***（人名）项目部，有同意、许可挂靠的嫌疑。法律法规明文禁止借用资质、挂靠资质企业签订合同。因此要认真审查主体名称，使之与签约主体工商登记名称相一致。2、合同主体履约能力法律风险：（1）对方不具备相应资质的法律风险；我司作为房地产开发企业，涉及大量工程建设项目，签订合同之前，一定要认真审查承担设计、勘察、施工建设、安装的企业的资质。例如，某地区公司《**恒大山水城首期二标段主体及配套工程施工合同》，施工单位为**市第三建筑工程公司，资质为房屋建筑总承包一级，该资质级别只能承担相当于注册资质5倍的工程，即2亿元的工程，但本工程合同金额为约3.08亿元，属超资质承包工程。施工资质是施工企业组织能力、管理能力、技术能力等综合实力的体现，超资质意味超出企业施工能力，会影响工程工期、质量、安全等，为国家法律所明令禁止。（2）对方不具备合同履行能力的法律风险。防范措施：（1）签约前要求对方提供相应资质证书，必要时相关部门核实；有些施工领域施工人需要有特种资质要求，而缺乏资质将导致合同无效。例如，某地区公司《****机械车库工程承包合同》，合同范围包括设备制作和安装。合同对方“**设备制造公司”仅具有《特种设备制造许可证》，无国家颁发的《特种设备安装改造维修许可证》，不具有安装专业资质。特种设备安装实行市场准入制度，只有具备一定技术、设备和操作规范，达到资质要求的企业，才可以在许可范围承揽工程。无资质承揽工程，将影响到工程质量和验收。严格按照合同管理办法把好招标和合同签署主体的资格审查关，避免因资质问题导致质量安全事故、合同无效、工程验收不能通过等诸多风险。（2）签约前核查对方的履约能力，确保合同正常履行。签订重要合同之前，往往需做尽职调查，了解对方主体情况、标的物状况（有无物的瑕疵及权利瑕疵）等，这是防范合同风险的重要步骤。例如，某地区公司计划买块地，在没有详尽了解该地块的情况之前，就交付给对方3亿元定金，，定金支付完毕，对方应该履行转股义务时，却百般推脱，经过事后了解我司才得知，对方根本就是履行不能，原因在于该块地已“一女二嫁”（对方在转让给我方之前已经出让给第三方。最后我方交付的3亿定金费了九牛二虎之力才要回来，使我司面临极大的法律风险。类似情况如，我司在某省购买当地一家公司100%的股权，期望得到该司名下一地块的国有土地使用权，由于事前未尽职调查，没有充分了解交易标的物的状况，该地块从08年我司至今仍在诉讼进行中。对于一些设计、广告策划类及小额工程类合同，由于我方没有全面调查对方公司的履约能力，最后因对方公司履约实力不足，导致不能按要求完成任务，我方只好解除合同后再与其他公司签订新合同，大大增加了我方成本。例如《**恒大雅苑全案广告策划代理合同》，总合同金额46.5万元，合同期限1年。至2010年8月31日合同报批解除时已付款10万元作为首批服务费，就这份合同本身来看，对方工作能力及效率未能符合要求，我方申请单方解除不存在什么风险，但是解除合同后重新与第三家广告策划有限公司签订的1年期的合作合同，合同总金额48万元；间接相当于这个项目的策划合同金额高达58万元（加上原来合同已付款10万元），大大增加了这一服务项目的成本。1、对方签约代表人未取得合法授权的法律风险：对方签约代表人未取得合法授权，引起合同效力相关争议的法律风险。当然，也包括我方签约人应具有相应的合法授权。某地区公司《***首期主体及配套工程施工合同补充协议》，该补充协议系与“**建设集团**分公司”签订。依据**建设集团出具的授权委托书，**建设集团**分公司可以签署涉及“设计变更项目、现场洽商项目和新增加工工程项目”合同，但必须同时有“**分公司经理签字”。本补充协议无**分公司经理签字，效力待定，并且追认合同效力主动权在对方，使我方处于不利地位。补充协议应该与原合同主体签订，特殊情况确需与分支机构签约的，为确保拟签订合同效力，应该取得明确授权，并按照授权书约定范围办理签订合同手续，避免出现合同效力待定情形。需要资质的项目，应严格区分是否存在资质借用、挂靠等情况，这类情况应予以禁止。二、合同签订过程法律风险防范措施：在合同签署前审查对方签约代表的委托权限期限，避免发生越权代理或无权代理。2、合同先履行后签署的法律风险：合同先履行后签署的法律风险，导致双方权利义务不明确，引发合同争议。防范措施：坚持先签署书面合同，确定双方权利义务后再履行合同，为合同的履行提供书面依据与保障。3、合同条款有空白内容的法律风险：空白部分的填入内容可能与我方的真实意愿不符，存在加重我方义务的法律风险。防范措施：在合同签章前，确保合同内空白部分已全部填写完毕并核对无误，符合我方真实意愿。1、权利义务约定不对等的法律风险：（1）加重我方合同义务、排除我方合法权利的法律风险；（2）违约责任约定不对等的法律风险。防范措施：（1）分清合同义务的法律性质和归属，排除依法不应由我方承担的责任；（2）按照公平原则和对等原则确定双方权利义务和违约责任。三、合同权利义务约定的法律风险2、权利义务约定不明的法律风险：权利义务约定不明，履行合同时对方可能推托责任引发争议的法律风险。防范措施：严格区分且准确表述双方的权利义务，避免产生理解上的歧义或合同争议。某地区公司《**有限公司2010-2011年度设计工程合同》，该合同为年度合同，附具体项目设计合同范本。具体项目设计合同范本中约定了逾期提交成果超过10天、设计错误造成重大损失等情形，发包人有权解除合同并要求对方承担违约责任，但合同对违约责任标准没有明确约定。违约责任条款是合同的主要条款之一，没有具体违约金数额、比例，发生违约事实，没有直接证据可以证明造成损失的情况下，追究责任难度增大。确定违约责任，同时要确定相应责任标准，便于在出现违约责任又无法确定具体损失时，可以直接依据合同追究违约责任。3、权利义务约定无效的法律风险：（1）权利义务及违约责任的约定不符合法律规定的法律风险；（2）约定了合同主体外第三方主体的义务和责任，导致约定无效的法律风险。防范措施：（1）确保合同中关于权利义务、违约责任的条款具有合法性；（2）合同条款仅能约束合同签约方，如需约定第三方的义务与责任，应将第三方列为合同签署人，或与第三方签署相关内容的协议。4、未约定保密义务的法律风险：对方泄露我方的商业秘密，造成公司损失的法律风险。防范措施：（1）在合同中约定对方的保密义务；（2）明确对方违反保密义务时应承担的责任；（3）明确商业秘密的范围。1、合同标的约定不明的法律风险：对合同标的约定不明确，导致合同履行困难的法律风险。防范措施：准确约定合同标的，标的未能确定数额的，应约定标的计算方式，便于合同的履行。2、标的物数量、质量、产地、标准约定不明的法律风险：标的物的数量、质量、产地、标准约定不明，导致合同争议的法律风险。防范措施：明确约定合同标的物的数量、质量、产地、标准，必要时用大小写表述。四、合同履行条款的法律风险3.合同履行期限、地点、方式约定不明的法律风险：合同履行期限、地点、方式约定不明，导致发生合同争议的法律风险。防范措施：（1）明确约定合同的履行期限、具体地点和履行方式；案例合同书买方：赵甲卖方：张乙买卖双方就购销柑桔一事达成如下协议：一、卖方销售柑桔10吨给买方。二、质量：＊＊＊＊＊＊＊规格：＊＊＊＊＊＊＊四、包装材料：买方提供纸箱和封口纸，卖方负责包装装车。五、价格：每吨2500元。六、定金5000元七、交货时间：2007年11月15日八、运费由买方承担。买方赵甲卖方：张乙2007年10月1日赵甲之印张乙手章合同又没写明一定要我自己园的柑桔。你来呀，我在500公里外等着你呢！！你不来，定金就没有了我