合同法相关应用

内容提示•合同的订立•定金•诉讼时效合同的订立一、签订合同前的准备工作•审查对方的主体资格•注意合同的附件1、审查对方的主体资格•法人具有独立的签订合同的资格•关键：对方是否领取企业法人营业执照•方法：要求对方出示营业执照、组织机构代码证；在工商局的网站上核实。2、分支机构具有独立的签订合同的资格•一看分支机构本身是否有营业执照•二应一并审查上级法人（审查方式如上）•特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足部分由开办法人承担3、审查法人的经营范围•当事人超越经营范围订立合同，如何看？•一般超越范围不认为无效•违反法律、行政法规有关限制经营、禁止经营、特许经营规定的，所签合同无效。4、对股东的审查•①股东是否真实。•注意：注册登记的是几个，但实际股东只一人；•注册的都是假的，实际经营者却另有其人。•审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。•②股东与股东之间的关联关系。•特别提示：新修改的公司法已对禁止关联交易做出明确规定。5、注意合同的附件•有的合同条文并不能把所有技术问题都解决。•附件尤其是核心、关键部分就显得十分重要。•特别提示：合同附件效力等同于合同本身。二、合同签订时的注意事项•1、应加盖单位公章。•2、加盖的公章应清晰可辨，并与注册名称一致。合同是两页以上的，应当加盖骑缝章。•3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。•4、取得合作方的营业执照复印件。•5、合同甲方的名称和后面盖章的应当一致。（防止出现合同开头的甲方是自然人，后面是单位盖章等情况）•6、取得对方法定代表人或经办人的联系方式（手机号和办公电话）•7、注意合同的生效日期（案例1）•8、签订合同之前应当认真审查合同及附件。1、加盖单位公章•a、合同是双方意思表示一致，加盖公章视为一方的意思表示。•b、公章是单位对外的章，部门章或是财务章不具有对外的效力。2、公章清晰、加盖骑缝章•1、加盖的公章应当清晰可辨，可以辨别出是对方的公章，防范合同一方否认公章的真实性。•2、在合同签订之前，可以核实对方企业信息，确保单位名称和公章与注册信息一致。•3、合同页数系两页或两页以上的应当加盖骑缝章（案例2）3、合同标的•在签订合同时要注意：a、要明确具体的名称、规格、型号、品种、等级、花色等。尤其对于多规格产品，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要，避免供需之间出现差错。不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白。(案例3)•b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致；•对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。4、数量•a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案。（仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。）c、数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。5、质量标准条款•国家有强制性标准的，要明确标准代号全称；若有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。•订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。如为卖方，根据卖方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限；同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。•案例：中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章“木制板”。结果，消费者败诉……。6、价款或者报酬•a、要大写，不能不写。b、要写单位，不能只写数额。c、要写清楚计算标准、结算方式、支付程序。案例：被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但双方合同载明，结算工程款必须有施工方法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取工程款。结果原告败诉。7、付款•付款条款：应明确约定支付时间，模棱两可的约定易造成付款拖延。•以下付款时间的表述就有不足之处：•A、甲方收到货物后付款——应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”•B、检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。三、合同签订后的监督管理•1、及时归档保管，以免丢失。•2、公司应当制定合同监督管理制度，进行规范管理。1、管好公司印章、管好业务员。•案例：小张是A公司雇员，一直负责对B公司的业务。小张辞职后，A公司未及时通知B公司。后小张以A公司名义从B公司大量购货并销赃潜逃。•小张构成诈骗应受法律惩处，但造成的损失，应由谁承担?A公司。解析•《合同法》第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。•这就是“表见代理”制度。该条立法目的是保护善意的第三人。（以项目部名义对外签订分包合同认定表见代理行为）•在此案中，A公司的过错是疏于合同管理。启示：•①企业不得将某种能够证明有代理权的文件（如空白介绍信、空白合同文本、企业的营业执照副本）、印鉴（公司印章）任意交给他人或允许他人作自己的分支机构。否则等于无限授权，风险无边。•②企业的业务员离职后，须及时收回代理证书、公开声明，通知可能与该业务员有业务往来的客户，防止欺诈产生的风险。2、没有签字或盖章的合同也可能成立。《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。定金与违约金•1、定金的概念•2、定金的类型•3、定金的特征•4、违约定金与违约金1、定金的概念•定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额的金钱的担保方式。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。2、定金的类型•a、违约定金。指以定金的丧失或者双倍返还作为违反主合同的补救方式约定的定金。b、立约定金。指在订立主合同之前，当事人一方交付定金作为订立主合同的担保。•c、成约定金。指以定金交付作为合同成立或生效要件的定金。•d、解约定金。指以定金罚则的适应作为解除主合同代价的定金。3、定金的特征•a、定金合同是从合同，随主合同的存在而存在。•b、定金合同是实践合同，定金合同从实际交付之日生效。•c、定金具有双重担保性，交付一方不履行义务，丧失定金；收受一方，双倍返还。•d、定金具有预先支付性。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。明确定金的性质•案例：A公司协议向B外贸公司提供硅铁，约定数量、价格、价款、质量标准等。签约后，B公司承诺向A公司支付货款总额的20％定金，并约定交货期限、付款方式、变更条款、违约责任等。后双方又达成延期履行合同的口头协议，B公司始终未支付定金。后A公司称：因市场变化，原合同不再履行。•B公司起诉，请求法院判令A公司承担违约责任。•A公司认为B公司未依支付定金，违约在先，B公司应承担违约责任。法院经审理认为：•双方签订合同合法有效。•B公司未支付约定定金，定金合同不生效力。•协议推迟履行期限，为合同变更，合同继续有效。•A公司未按约履行合同，应承担违约责任。启示：•1、主合同及定金合同均未明确约定交付定金的期限。•双方当事人履行义务没有明确的时间界限，权利义务无明确的分界。从而导致对B公司何时交付定金不知所措，埋下败诉的隐患。•2、没有明确约定定金所担保的内容，即定金性质。•双方仅在合同中约定了定金，但是违约定金，还是订约定金，成约、解约定金？•这种定金的约定是得不到法院保护的。换句话说，其实A公司对自己的债权根本就未设置定金担保。•假如A公司明确约定，此定金为成约定金，那么A公司在诉讼中可主张主合同并未无效，法院的判决也会截然相反。•3、混淆了主合同与从合同的关系。•主合同无效，从合同必然无效；•主合同有效，并不必然导致从合同有效。•从合同无效，并不必然导致主合同无效。•A公司认为B公司没有履行定金给付义务，导致主合同无效，这显然是不正确的。启示：•正是A公司对定金的法律制度和法律规定不甚了解，才导致其在从订立合同到履行合同中出现一系列失误。•究其根源，在于订立合同时的约定不明，即“模糊合同”，最终造成了A公司在诉讼中的一败涂地。•提要：A公司的败诉充分说明，我们在订立合同时内容应当尽量明确完整，根据法律的规定设置条款，从而形成一个“完备”的合同，为当事人在履行义务指明步骤和方向。4、违约定金与违约金•定金系实践合同，且需在定金合同中注明“定金”字样，兼具实践性与文义性。•定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。•违约金与违约定金不得并用。诉讼时效•简言之：超过规定期限不要钱物，法律一般不再保护。•（一）我国的诉讼时效制度分为两种：•一是普通诉讼时效（两年）。•适用于绝大多数情形。•二是特别诉讼时效。一、法律规定的特别诉讼时效•1、一年。•身体受到伤害要求赔偿的；•出售质量不合格的商品未声明的；•延付或者拒付租金的；•寄存财物被丢失或者损毁的。•2、四年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。•3、特殊情况下，20年。二、适用诉讼时效应注意的问题•1、超过诉讼时效的债权不受法律保护。•2、合同未约定履行期限的，诉讼时效如何起算？•3、超过诉讼时效的债权，经债务人同意履行受法律保护。•4、诉讼时效中断与催收。1、超过诉讼时效的债权不受法律保护。•（1）必须注意诉讼时效的起算、截止时间点，超过诉讼时效诉讼，将丧失要求法院强制力保护的胜诉权。•（2）必须加强合同归类管理，对可能诉讼的合同的时效，应当件件做到心中有数。•因为，再有理，只这一条不行，就要输。2、合同未约定履行期限的，诉讼时效如何起算？•案例：1995年甲向乙借款8万元，借条未写明还期。2005年1月30日，甲向乙要钱，乙以时效已过为由拒还。依据法律规定：•第一，履行期限不明确的，债权人可以随时向债务人主张履行，但应给予对方必要的准备时间。（《民法通则》第88条、合同法第206条）。•第二，未约定履行期限，债权人第一次主张权利时，即为合同履行期限届满，债务人从此时具有履行债务的义务。有宽限期的，从宽限期结束，诉讼时效开始起算。•本案的诉讼时效期间为2007年1月30日前。•如果债权人给债务人必要的准备时间，从准备时间届满时起算。3、超过诉讼时效的债权，经债务人同意履行受法律保护吗？•超过诉讼时效期间的债权，并非不可逆转的丧失胜诉权，仍可通过一定的方式重新获得法律保护。这些方式有：•（1）通过协议的形式。是指当事人双方就原债务重新达成还款协议，同意履行原债务。•（2）通过单方明确的意思表示形式。超过诉讼时效期间后，要特别注意三个问题：•第一，债权人催款，债务人有权予以拒绝；•第二，债务人没有做出拒绝履行的表示，反而在催款通知上加盖公章，由此推定债务人放弃时效利益。则可考虑从义务人加盖公章之时，重新起算诉讼时效。•第三，债务人向债权人出具还款计划，载明具体的还款期限。债权人接受该还款计划，视为双方对原债务的偿还达成了协议，并应按协议约定的期限履行。4、诉讼时效中断与催收。•诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求、或者同意履行义务而中断。•中断的含义是诉讼时效重新起算。•所以公司对合同的时效进行清理，并进行恰当的催收非常重要。催收应当注意的事项•催收对象确定，表明是在向谁主张权利。•催收要有确定的债权依据。如债权债务文书，使垂收的债权特定化。•主张债权的意思表示明确。在催收中明确要求被催收人在限定的时间内偿还所欠债务。•有明确的告知时间。即被催收人接到催收函的时间。送达的方式有:公正送达、直接送达由催收人签字、网络电子邮件送达、发特快专递、挂号信。•注意保存好相关催收证据。