建设工程施工合同2

12014年二建法规（1）2第一章建设工程法律体系“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，是我国社会主义法制建设的基本原则。作为一名建造师，必须增强法律意识和法治观念，做到学法、懂法、守法和用法，这是新时期对建造师从事执业活动的基本要求。3法律体系的基本框架宪法及宪法相关法宪法是国家的根本大法，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等法律。4法律体系的基本框架民法商法民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。《民法通则》、《合同法》，《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等属于民法商法。5法律体系的基本框架行政法行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系．以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《环境影响评价法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》等属于行政法。6法律体系的基本框架经济法经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。《统计法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《节约能源法》《政府采购法》《反垄断法》等属于经济法。7法律体系的基本框架社会法社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。《残疾人保障法》《矿山安全法》《劳动法》《职业病防治法》《安全生产法》《劳动合同法》等属于社会法。8法的形式和效力层级法的形式在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国。习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类，(一)宪法(二)法律(三)行政法规(四)地方性法规、自治条例和单行条例(五)部门规章(六)地方规章(七)国际条约9法的形式---（一）宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集于反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。10法的形式---(二)法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如：《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等，后者有《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。11法的形式---(三)行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。12法的形式---(四)地方性法规、自治条例和单行条例省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。13法的形式---(五)部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣丁验收备案管理暂行办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》．国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。14法的形式---(六)地方规章省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。如《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》、《宁夏回族自治区建设工程造价管理规定》、《宁波市建设工程造价管理办法》等。15法的制订机关宪法全国人大法律全国人大及常委会法律解释：全国人大常委会司法解释：最高法院行政法规国务院地方性法规省、较大市人大及常委会民族自治地方人大自治条例和单行条例部门规章国务院各部、委地方政府规章省、较大市政府1）全国人大不负责法律解释；并注意法律解释与司法解释根本不同2）行政法规和地方法规合称“法规”部门规章和政府规章合称“行政规章”16法律形式制定机关效力宪法全国人民代表大会最高法律全国人大及其常委会仅次于宪法行政法规国务院低于宪法和法律地方性法规省、自治区、直辖市及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会只在本辖区内有效、效力低于法律和行政法规行政规章部门规章国务院各部、委低于法律和行政法规地方政府规章省、自治区、直辖市及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府低于法律和行政法规，低于同级或上级地方性法规司法解释最高人民法院对法院审判有约束力国际公约国家缔结的协议具有法律效力法的形式17法的效力层级法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。(一)宪法至上(二)上位法优于下位法(三)特别法优于一般法(四)新法优于旧法18需要由有关机关裁决适用的特殊情况地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如伺适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的．应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。1919法的纵向效力：地方性法规地方政府规章宪法法律行政法规部门规章法的横向效力(注意前提:同一机关制订的)新法优先于旧法特别法优先于一般法不溯及既往原则20法人应具备的条件《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。1．依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。2．有必要的财产或者经费。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。3．有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。4．能够独立承担民事责任。21法人的分类法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。22法人在建设工程中的地位在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位都是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。23企业法人与项目经理部的法律关系一，项目经理部的概念和设立项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行：其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。推行项目经理责任制，绝不意味着可以搞“以包代管”。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限．将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款；如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。24代理的法律特征和主要种类《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。25代理的法律特征代理具有如下的法律特征：(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为(三)代理行为必须是具有法律意义的行为(四)代理行为的法律后果归属于被代理人26代理的主要种类代理包括委托代理、法定代理和指定代理。(一)委托代理委托代理按照被代理人的委托行使代理权(二)法定代理法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。(三)指定代理指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。27一、代理的基本结构被代理人内部授权委托或法律规定代理人外部行为第三人二、本质特征：①以被代理人的名义实施；②行为的法律后果归于被代理人代理28建设工程代理行为的设立（一）不得委托代理的建设工程活动《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。29建设工程代理行为的设立（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为—般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如《招标投标法》规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；(3)有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标