XXXX二级建造师法律法规讲义

1二级建造师职业资格考试建设工程法规及相关知识讲义宫明波第一部分：基础法律知识2Z201020法律体系和法的形式（P4）1、法律体系和法律部门的概念法律体系指一国的全部现行法律规范，按一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体法律部门指据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。2、部门法法律部门主要调整对象或领域法规列举宪法法律体系的基础，根本性、全局性的；《宪法》、《立法法》等民法平等主体之间人身关系、财产关系《合同法》《物权法》商法平等主体商事关系或商行为《公司法》《票据法》经济法调整国家在经济管中发生的经济关系《建筑法》《招投标法》行政法调整国家行政管理中各种社会关系《行政处罚法》《复议法》劳动法与社会保障法调整劳动关系；社会保障、社会福利《劳动合同法》、《安全生产法》、《消防法》自然资源与环境保护法保护自然资源、防治污染和其他公害,《节约能源法》、《环保法》、《土地法》、《环评法》刑法规定犯罪和刑罚《刑法》诉讼法规定各种诉讼活动程序的（程序法）《民诉法》《行诉法》3、法的形式—指法律创制方式和外部表现形式法的形式制定机关具体表现形式地位及效力权限宪法全国人大《中华人民共和国国宪法》最高不得抵触，否则无效法律（狭义）全国人大及其常委会《民法通则》《刑法》《安全生产法》；《中国…法》仅次于宪法可设定各种处罚）行政法规国务院《建设工程安全生产条例》；《中…国…条例》低于宪法、法律限制人身自由以外的行政处罚地方法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会《北京市建筑市场管理条例》；《…省/市…条例》低于法律、行政法规；限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行处罚行政规章部委规章国务院组成部委、《招标公告发布暂行办法》；《…行业…规定/决定/办法》低于法律、法规设立警告、罚款的行政处罚2地方政府规章省级、省会市、较大市政府《安徽省建设工程造价管理办法》；《…省/市…规定/决定/办法》低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规同上司法解释最高法《审理施工合同适用法律问题的解释》国际条约我国缔结、参加的国际条约、协定。【口诀】—宪、法、行，地、行、司，还有国际与其他【真题演练】（二级2012-61）下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会B.省、自治区、直辖市的人民政府C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会D.省级人民政府所在地的市级人民政府E．国务院各部委(一级07-100)《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括（）A．罚款B．拘役C．行政拘留D．责令停业整顿E．吊销企业营业执照4、效力层级及冲突解决对象地方性法规、规章裁决条件裁决机关同一机关新的一般规定与旧的特别规定不一致时制定机关不同机关地方性法规与部门规章间不一致时国务院认为应适用规章时全国人大常委会部门规章间、部门规章与地方政府规章间规定不一致时国务院2Z201030宪法(P7-P9)公民的基本权利和义务公民的基本权利公民的基本义务平等权（）维护国家统一和民族团结政治权利和自由—选举权和被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威遵守宪法和法律，保守国秘，爱护公共财物，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。宗教信仰自由维护国家安全、荣誉和利益人身自由保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织。社会经济权利—财产权、劳动权、休息权依法纳税3文化教育权利—受教育；科研、文艺创作和其他文化活动其他，计划生育、赡养父母等监督权和获得赔偿权【真题演练】（2009-62）根据我国宪法规定，公民的宪法权利包括（）A．在法律面前一律平等B．有言论、出版、游行和示威的自由C．有宗教信仰的自由D．对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权E．有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利2Z201040民法2Z201041民事法律关系（P9—P11）概念由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系主体民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者自然人—依自然规律出生而取得民事主体资格的人，包括公民、外国人和无国籍的人；依年龄、智力、精神状况分为完全、限制、无民事行为能力人法人—①具有民权能力和民行能力，依法独立享有民权利和承担民义务的组织；②必备四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责;③行为能力决定于其成立宗旨及业务范围，始于成立终于撤消其他组织—法人以外的其他组织客体民事法律关系之间权利与义务所指向的对象①财—资金和有价证券；②物—可支配且有用；③行为—要产生满足权利人要求的结果：物化或非物化；④非物质财富—智力成果、精神产品，多为知识产权内容主体间的法律权利和义务变更①主体—数目变化和主体改变；②客体—范围和性质；③内容—权利增加或减少终止①自然终止；②协议终止—即时协商，约定终止条件；③违约终止2Z201042民事法律行为的成立要件（P13—P14）概念公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为形式要式与不要式法律行为成立要件★①主体具有相应的民事权利能力和行为能力的；②主观—意思表示真实；③行为内容合法—不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规范；不违背社会公德；不损害社会公共利益；④行为形式合法【真题演练】（二级2012-04）总承包单位收到固定管理费后将承包工程全部转包给其他具有相应资质的公司。从民事法律行为角度看，该行为无效的原因是（）。A．行为人不具有相应的行为能力B.行为人意思表示不真实C．行为内容不合法D.行为形式不合法4（二级2012-05）下列民事行为中，属于民事法律行为的是（）。A．投标人之间相互约定抬高投标报价B.投标人在提交投标文件截止日前撤回了投标文件C．施工人员按照低于强制性国家标准的合同要求进行施工D.承接分包工程的建筑公司将专业工程再分包2Z201043代理制度（P14—P15）1、概述概念代理人于代理权限内，以被代理人的名义向第三人为或受领意思表示，该意思表示直接对被代理人生效的民事法律行为；不是所有行为都可以代理特点★涉及三方当事人—被代理人、代理人、第三人分类委托代理—代理人根据被代理人授权而进行的代理，可书面或口头形式法定代理—据法律的直接规定而产生的代理，主要是为了维护无或限民事行为能力人的合法权益而设计的指定代理—据法院或者有关机关的指定而产生的代理，本质上属法定代理2、代理人与被代理人责任的承担★产生的原因责任的承担委托书授权不明被代理人、代理人承担连带责任无权代理—①没有代理权；②超越代理权；③代理权终止后的行为①被代理人追认或明知而不否认，被代理人承担；②未追认的，由行为人担民责任代理人不履行职责给被代理人造成损害代理人应当承担民事责任代理事项违法—代理人明知委托事项违法，仍代理或被代理人明知代理人的代理行为违法不反对代理人和被代理人负连带责任转托他人代理—代理人将代理事务又转托他人代理①事前告知征得同意或事后追认，被代理人担责任、反之则不担；②紧急情况除外【口诀】不明串通知没权，违法转错共同连3、代理终止委托代理终止法定代理或指定代理终止①期满或完成委托；②被代理人取消委托或代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或代理人的法人终止①被代理人取得或恢复民事行为能力；②被代理人或代理人死亡；③代理人丧失民事行为；④指定机关取消指定；⑤双方监护关系消灭2Z201044债权知识产权一、债权(P15—P17)概念按合同的约定或依法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系发生根据合同-民事主体间关于设立、变更和终止民事关系的协议,是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据5侵权行为-指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为不当得利-指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益无因管理-指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为债的其他发生根据—遗赠、扶养、发现埋藏物等债的消灭履行、免除抵销—同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭；法定抵销必须是同种类、对等提存—指债权人的原因，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或法院的裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存的行为，如超过法律规定的期限，债权人仍不领取提存标的物的，应收归国库所有混同—债权人和债务人合为一体当事人死亡—仅指具有人身性质的合同之债【真题演练】(一级07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）A．甲错发设备给丙属于无因管理之债B．丙向甲返还设备属于不当得利之债C．乙向甲支付设备款属于合同之债D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债二、知识产权(P17)1、概述概念民事主体对智力成果依法享有的专有权利。特征①人身权和财产权的双重属性；②专有性—权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯；③地域性—特定国家或地区的范围内有效；④时间性—法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）2、著作权（版权）保护对象作品—文学、艺术、科学领域具独创性并可复制的智力成果；建工领域-美术、建筑、图形、模型权利内容人身权—发表、署名、修改、保护作品完整财产权—使用权、许可使用、转让、获得报酬侵权行为概念—无授权或法律依据，违法使用他人作品或著作专有权的行为表现—①未经著作权人许可，发表其作品的；②歪曲、篡改、剽窃他人作品的；③使用他人作品，应支付报酬而未支付的【真题演练】(2012—62)下列作品中，属于著作权保护对象的有（）A.建筑作品B.工程设计图C.注册商标D.外观设计专利E、立体作品63、专利权((P18--19)主体发明或设计人—对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，单位(职务发明)—执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人；单位与发明人或设计人对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定客体发明—对产品、方法或改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期实用新型—对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期外观设计—对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年侵权行为未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；侵夺非职务发明者的专利申请权和其他合法益责任侵权者应担民事责任以至行政、刑事责任4、商标权(P19)保护客体注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。侵权行为①未经许可使用注册商标；②销售侵犯商标权的商品；③伪造、擅造注册商标标识；④更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场；⑤其他侵权责任民事责任以至行政、刑事责任2Z201045诉讼时效(P19--21)1、概述概念权利人在法定其间内，不行使权利可能丧失胜诉权的制度。特点实体权利不消灭—超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。种类普通—2年，从知道或应当知道权利被侵害时起计算★短期—1年，①人身损害赔偿；②延付拒付租金；③寄存财物丢失毁损；④出售不合格的商品未声明的特殊—①1年，《海商法》货主向承运人索赔时效；②1年，《海商法》货主向承运人索赔时效；③3年，《环保法》环境污染侵权；④4年《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议最长—20年，从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护2、诉讼时效中止与诉讼时效中断★诉讼时效的中止(暂停)概念—在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。如事由是发生在6个月前，只有持续到最后6个月内才产生中止时效的效果★诉讼时概念—因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从7效