合同的履行——担保

课前复习•案例1：2007年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。但同年9月2日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称，合同尚未到履行期限，其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货，也不是其责任，而是因为消防部分要求其停工。•案例2:2000年8月10日，喜雨有限公司与东南经济开发公司签订购销合同—份。合同约定：喜雨公司供给开发公司毛绿豆(含水量2%)3000吨，总货款2955000元，于同年9月20日前交货。需开发公司在合同生效后预付1477500元，余下货款在货到后付清。合同签订后，开发公司于2000年8月11日给付1477500元。喜雨公司收到后，于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨，并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4%，无法制浆，所以，需方以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而喜雨公司则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，构成违约，双方遂发生纠纷。合同的履行第三课合同担保一、担保的概念•是指依据法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。二、担保物权的担保范围•主债权•利息•违约金•损害赔偿金•保管担保财产和实现担保物权的费用三、担保合同的性质•从属性：是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效•预防性：为防止债权人将来违约而采取的一种预防性措施。四、担保的方式保证抵押质押留置定金五、保证•概念：指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。•形式：采用书面形式，口头形式无效。•具体形式：独立的保证合同书、附在主合同的书面条款以及保证人签名•保证担保合同合同编号：_________保证人：_________债权人：_________为确保_________合同（以下称主合同）的履行，在债务人不履行债务时，保证人_________愿意按照约定履行债务或者承担责任，债权人经审查，同意接受_________作为保证人，双方经协商一致，按以下条款订立本合同。保证人（盖章）：_____债权人（盖章）：____法定代表人（签字）：____法定代表人（签字）：__签订地点：_________签订地点：______________年____月____日______年____月____日•保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织、公民无民事行为能力人不能作保证人限制民事行为能力人签订的保证合同作为效力待定合同•不能做保证人的情形：•A国家机关。在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况除外。•B学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。•C企业法人的分支机构、职能部门，不得做保证人，签订的保证合同无效。由企业法人书面授权的除外。•保证的方式•A一般保证：•在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。•B连带责任保证：•合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。•注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任•保证期间•保证期间是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。•没有约定保证期间的，按照下列规定：•一般保证：为主债务履行期届满之日起6个月，在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任。•连带保证：债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。课堂练习•1.根据《担保法》的规定，能够具有保证人资格的是()•A.国家机关•B.某重点大学•C.以公益为目的的社会团体•D.具有代为清偿能力的法人、其他经济组织或者公民六、抵押•概念：是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。•可抵押财产•建筑物和其他土地附着物•建设用地使用权•以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权•生产设备原材料、半成品、产品•正在建造的建筑物船舶、航空器•交通运输工具•抵押人依法有权处分的国有的土地使用权房屋和其他地上附着物•抵押人已发承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权•法律法规未禁止的其他财产。•不可抵押的财产•土地所有权•耕地宅基地自留地自留山等集体所有的土地使用权•学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体的教育设施医疗卫生设施和其他社会公益设施•所有权使用权不明或者有争议的财产•依法被查封扣押监管的财产•法律法规规定不得抵押的其他财产•抵押合同的形式：应当采用书面形式订立合同•抵押物登记：需要办理抵押物登记的，应当办理登记。抵押合同自登记之日起生效•其他财产的，自愿登记，抵押合同签订之日起生效•未办理抵押物登记的，不得对抗第三人课堂练习•1.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（）。•A.有效•B.无效•C.视标的物种类而定•D.有的有效，有的无效•【答案】B••【解析】《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。•2.以（）为标的物的抵押合同自登记之日起生效。•A.土地所有权•B.汽车•C.电视机•D.家用电脑•【答案】B•3.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（）。•A.自合同订立时生效•B.自办理抵押登记时生效•C.自土地管理部门批准后生效•D.无效•【答案】D•4.抵押权的实现方法有（）。•A.拍卖抵押物，以其价款受偿•B.变卖抵押物，以其价款受偿•C.协议以抵押物折价，由债权人取得抵押物所有权•D.由债权人直接取得抵押物的所有权•【答案】ABC•5.抵押权标的物的范围包括（）。•A.抵押物•B.抵押物的从物•C.抵押物的孳息•D.抵押物的从权利•【答案】ABCD•6.下列哪些财产不得抵押？（）。•A.自有的房屋•B.学校的教育设施•C.所有权不明的财产•D.依法被扣押的财产•【答案】B、C、D•7.甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？（）•A．乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足•B．乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50%债权•C．乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足•D．乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权•答案CD七、质押•概念：动产质押是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿•应当采取书面形式A下列财产的质押权自出质人交付时设立：•汇票、支票、本票•债券、存款单•仓单、提单B下列财产质押时应当办理登记，质押权自登记时设立：•可以转让的基金份额、股权•可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权•应收账款•质押权的实现折价或者拍卖、变卖的价格优先受偿课堂练习•1.以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。•A.质押合同订立•B.交付股票•C.向证券登记机构办理出质登记•D.公司同意之日•【答案】C•2.质权的标的是（）。•A.不动产•B.土地使用权•C.动产和权利•D.房屋•【答案】C•3.下列权利可以用于质押（）。•A．商标专用权•B．专利权•C．依法可以转让的股份•D．应收账款•答案：ABCD•4.以动产设定的质权，自（）有效。•A.质押合同成立时•B.质押合同登记时•C.质物被质权人占有时•D.质物被质权人使用时•【答案】C•5.甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（）。•A．留置权•B．质押权•C．抵押权•D．典权•答案：B•6.2013年10月5日甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下列选项中哪些是正确的？（•A．质权的设立时间为2013年10月5日•B．质权的设立时间为2013年10月8日•C．小牛归乙所有•D．小牛应归甲所有，但可作为质权的标的•答案：BD•案例：甲想开设一个体打字店，急需资金，遂向其朋友乙提出借款l万元.双方约定，甲六个月内还本付息，并将甲家传一祖母绿宝石戒指出质于乙作担保。乙签约后即交给甲l万元。甲称祖母绿戒指在其乡下妻子处，过几天再交付。不久甲的打字店因生意清淡导致资金周转不灵.于是甲又向另一位朋友丙提出借款1万元，丙开始不允。甲于是将其妻送来的戒指作为质物交给丙，丙方同意借款，双方签约后丙即交付甲l万元。乙的借款偿还期限届至后，甲无力偿还。乙提出以祖母绿宝石折价抵偿，但遭到丙拒绝，乙遂向法院起诉。•问：两个质押合同哪个有效？此案应当如何处理。•【答案】与丙的质押合同有效，与乙的质押合同无效。•此案涉及动产质权的设定问题，《中华人民共和国担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”根据这一规定，动产质权的设定必须有质物的交付方为有效，前一质押合同虽已订立，但甲始终未将质物交与乙，因而质押关系尚未生效。甲与丙的质押合同虽然约定在后，但丙已占有了质押物，因此质押合同已经生效。乙与甲之间的借款只能按一般的无担保的借款协议来处理。如丙的借款到期甲仍无力还款，丙有权就该宝石戒指的价款优先受偿八、留置•概念•是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。A适用合同•保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同B实现条件•债权人占有动产•须债权以届清偿期•须债权的发生与该动产有牵连关系•补充知识：•行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。•留置权的实现•履行期间没有约定或者约定不明确的，应当给债务人两个月以上履行债务的期间（鲜活易腐的除外）•逾期未履行的，留置权人可以与债务人商议，可留置财产抵价也可以拍卖变卖折价。•折价后，多余部分退还债务人；不足抵偿的，继续追偿课堂练习•1.下列关于留置权的表达，不正确的有（）。•A.以留置权人占有留置物为成立要件•B.以留置权人占有留置物为存续要件•C.留置权人失去对留置物的占有，留置权消灭•D.留置权具有物上代位性•【答案】A•2.留置权终止的原因有（）。•A.主债权终止•B.留置权的实现•C.留置权的标的物灭失•D.债务人另行提出担保•【答案】ACD•【解析】《物权法》第二百四十条规定，留置权人对留置财产丧失占有或