合同管理(三)

第三章园林工程合同管理学习目标：本章主要阐述园林工程施工合同签订的原则、园林工程合同的类型、合同订立的条件以及程序以及合同的履行，通过本章的学习使学生能够根据园林工程施工招标文件和评标后的结果编制园林工程施工合同、能够按照法律规定处理合同履行中出现的一些问题、能依据索赔与反索赔的处理依据、程序、进行简单的索赔费用的计算本章重点：施工的承包方式、施工合同的特征格式、施工合同的签订内容、索赔与反索赔的处理第一节园林工程施工合同及其签订一、施工合同的概念、特征和类型1、合同的概念我国《合同法》规定，和同是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。园林工程建设合同指发包人（业主）与承包方为完成一定的建设工程任务而签订的，明确相互权利和义务关系的协议。2、工程合同的特征（1）合同主体的特殊性（2）园林工程建设合同一般是由多个合同组成的合同体系。（3）合同形式的特殊性（4）合同监督管理的特殊性二、施工合同的订立条件与原则（一）订立施工合同应具备的条件1、工程初步设计已经批准2、工程项目已经列人年度建设计划。附属绿地也已纳人单位年度建设计划。3、有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。4、建设资金和主要建设资料、施工设备已经落实，施工现场条件中的“三通一平”已准备就绪。5、招投标工程的中标通知书已经下达。6、合同主体双方符合法律规定，并均有履行合同的能力。（二）施工合同订立的原则l、合法原则2、平等自愿、协商一致的原则3、公平、诚实信用的原则4、过错责任原则三、施工合同的订立及方式（一）订立施工合同前的准备工作在签订合同之前，应选择合适的合同文本。我国的施工合同文本通常采用《建设工程施工合同示范文本》。合同当事双方应根据工程的内容选择施工合同文本中应该包括的内容。（二）订立施工合同的要约和承诺园林工程施工合同作为工程项目合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段1、要约要约具有法律约束力，必须具备以下条件：(l）要约是特定的合同当事人的意思表示。(2）要约必须是要约人与他人以订立合同为目的。(3）要约的内容必须具体、确定。(4）要约经受约人承诺，要约人即受要约的约束。2、承诺（1）承诺要由受约人做出(2）承诺的内容应与受要约的内容完全一致。(3）承诺人必须在要约有效期限内做出承诺，并送达要约人。第二节园林工程施工合同的履行一、施工合同的履行与终止（一）施工合同的履行园林工程施工合同的履行是指合同主体双方依据合同条款的规定内容，全面实施工程要求，实现各自享有的权利，承担各自负有的义务的过程。实际上就是合同生效后，甲方履行工程款支付、质量验收、期限控制等方面的权利与义务；乙方履行施工进度、施工质量、施工检查、施工管理等分面的权利与义务。目的是按时、按质、按量完成施工任务。施工合同的履行通常由项目经理负责组织。项目经理部在施工合同履行前一定要对合同内容、风险、重点或关键性问题做出特别说明和提示，向各职能部门人员交底，落实根据施工合同确定的目标，依据施工合同指导工程实施和项目管理工作。1、施工合同履行的原则（1）全面履行的原则（2）公平合理的原则（3）诚实信用原则（4）不得擅自单方变更合同的原则2、施工合同的履行（1）业主的施工合同履行质量管理进度管理工程造价管理施工合同档案的管理（2）承包方对合同条款的履行承包商在施工阶段应全面地履行合同责任，按照合同的约定工期、质量、价格和要求完成工程。在合同履行过程中，要特别注意以下问题的处理：①若发生质量事故、重大伤亡及其他安全事故，承包商应该在规定的时间、地点，按照－定的程序立即上报有关部门并通知工程师、监理工程师，按照政府有关要求进行处理，其费用由事故责任方承担。承包商在动力设备、输电线路、地下管道、易燃易爆等地段施工前，已经向工程师提出安全防护措施申请，并经过工程师认可后实施的，防护措施费用由发包方（业主）承担。②不可抗力。在施工过程中由于不可抗力（如暴雨、地震、战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等）造成的损失，承包人应该迅速采取措施尽量减少损失，并按照一定的程序及时上报。由此造成的工期延误，人员伤亡，施工材料和机械设备等财产损失，工程现场清理和修复等费用，按照合同中的规定，由双方进行承担。（二）施工合同的终止合同当事人完全履行了合同规定的义务，即经过工程施工阶段，园林工程艺术作品以实物形态出现，工程已通过竣工验收，过了维修养护期，双方已经完成了工程的结算，各种债务已经消除，工程和工程各种资料、手续移交完毕，合同关系即可终止。如果在合同履行过程中，因为一方或双方的原因，使合同不能继续履行时，可以依法终止合同，此种情况称为解除合同。合同终止后，承包人应进行下列评价：(l）合同订立过程情况评价。(2）合同条款的评价。(3）合同履行情况评价。(4）合同管理工作评价。二、施工合同的变更（一）合同变更的概念合同变更是指合同依法订立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修改或调整所达成的协议。合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款做出修改、补充或增加新的条款，如对原合同中规定的标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法等做出修改和补充等。（二）合同变更的法律规定《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定办理；当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构做出变更合同中的相关内容或扭销合同的决定。（三）合同变更的缘由工程承包合同在施工过程中，由于各方的原因往往会出现一些不可预见的事件造成施工合同变更，如设计图纸改变、施工方法改变、施工材料改变或施工材料价格变化、施工主体变化、意外天气变化或自然灾害等。在合同履行过程中，应尽量减少合同的变更。若必须进行合同变更，则必须按照相关规定办理批准、登记手续；否则，合同之变更不发生效力。（四）合同变更程序在工程项目实施过程中，合同变更的程序一般由合同规定，通常要经过审查、批准到通知的程序。最理想的变更程序是，在变更执行前，合同双方已就工程变更中涉及的费用增加和工期延误的补偿协商达成一致。工程合同变更一般分为两种情形：1、涉及合同实质性的内容变更，由发包方和承包方双方签署变更协议确定。工程变更程序示意：变更申请→业主或工程师作书面变更指令或业主代表（工程师）批准并发出变更指令→业主、工程师和承包商进行价格和工期调整谈判→业主批准变更→变更执行双方签署的合同变更协议与合同一样有法律约束力，而且法律效力优先于合同文本。所以对它也应与对待合同一祥，进行认真研究，审查分析，及时交底。2、业主或工程师根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令在实际工程实施过程中，业主或工程师会根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令。这种变更更为常见，有以下几种情况：第一，与变更相关的工程尚未开始只需对工程设计作修改或补充。如事前发现图纸错误，业主对工程有新的要求等。在这种情况下，工程变更时间比较充裕，价格谈判和变更的落实可有条不紊地进行。第二，变更所涉及的工程正在进行施工，如在施工中发现设计错误或业主突然有新的要求口这种变更通常时间很紧迫，甚至可能发生现场停工等待变更指令。第三，对已完工的工程进行变更，必须做返工处理。在国际工程中，承包合同通常都赋予业主（或工程师）直接指令变更工程的权力。承包商在接到指令后必须执行，而合同价格和工期的调整由工程师和承包商与业主协商后确定。（五）合同变更的责任1、工程合同变更的责任分析工程合同变更的责任分析是对工程变更起因与工程变更问题的处理，其目的是为了确定工期和费用的赔偿问题。这里按工程变更中最常见的两类情况分析工程合同变更的责任。（1）设计变更设计变更会引起工程量的增减、工程质量和进度的变化、实施方案的变化。通常，施工合同赋予业主和工程师这方面的变更权力，可以通过直接下达指令、重新发布图纸或规范来实现变更。①由于业主要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改，必须由业主承担责任。②由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽扫之设计的修改，必须由承包商负责。例如在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩，在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，桩孔报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边各打一个小桩承受上部荷载，则由此造成的费用损失由承包商承担，延误的工期不予补偿。③在现代到工程中，具备资质的承包商承担设计、施工总承包的逐渐多起来。承包商提出的设计必须经过工程师（或业主代表）的批准。对不符合业主在招标文件中提出的工程要求的设计，工程师有权不认可。这种不认可不属于索赔事件。(2）施工方案变更1)在投标文件中，承包商会在施工组织设计中提出比较完善的施工方案，对此有以下问题应注意：①施工方案不是合同文件，但它也有约束力。业主向承包商授标就表示对这个方案的认可。当然业主也可以要求承包商对施工方案做出说明，甚至可以要求修改方案。②施工合同规定，承包商应对所有的现场作业和施工方法的完备、安全、稳定负全部责任。这一责任表示在通常情况下由于承包商自身原因（如失误或风险）修改施工方案所造成的损失由承包商负责。③在它作为承包商责任的同时，又隐含着承包商对决定和修改施工方案具有相应的权利，即业主不能随便干预承包商的施工方案。④在工程中承包商采用或修改实施方案都要经过工程师的批准或同意。如果工程师无正当理由不同意可视为他发出了一个新的变更指令。2）重大的设计变更通常会导致施工方案的变更。如果设计变更由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责；反之，则由承包商负责。3）对不利的异常地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主的责任。4）施工进度的变更。施工进度的变更是十分频繁的：在招标文件中，业主给出工程的总工期目标；承包商在投标书中有一个总进度计划；中标后承包商还要提出详细的进度计划，由工程师批准；工程开工后，每月都可能有进度的调整。通常只要工程师（或业主）批准（或同意）承包商的进度计划（或调整后的进度计划），则新进度计划就成为有约束力的文件。如果业主不能按照新进度计划完成按合同应由业主完成的责任，如及时提供图纸、施工场地、水电等，则属业主的违约，应承担违约责任。2、合同变更中应注意的问题(1）业主或工程师的口头变更指令按施工合同规定，承包商必须遵照执行业主或工程的口头变更指令，但应在7天内向工程师索取书面确认。如果工程师在7天内未予以书面否决，则承包商的书面要求即可作为工程师对该工程变更的书面指令。工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。作为承包商，在施工现场应积极主动，当工程师下达口头指令时，为了防止拖延和遗忘，承包商的合同管理人员可以立刻起草一份书面确认信让工程师签字。(2）业主和工程师的认可权必须限制在国际工程中，业主常常通过工程师行使对材料的认可权提高材料的质量标准，对设计的认可权提高设计质量标准、对施工工艺的认可权提高施工质量标准。如果合同条文规定比较含糊，或设计图纸不详细，则容易产生争执。当认可超过合同明确规定的范围和标准时，它即为变更指令，应争取业主或工程师的书面确认，进而提出工期和费用索赔。（3）工程变更不能免去承包商的合同责任在国际工程中，工程变更不能免去承包商的合同责任，所以承包商对已收到的变更指令，特别是重大的变更指令或在图纸上做出的修改意见，应予以核实。对涉及双方责权利关系的重大变更，必须由双方签署变更协议。(4）工程变更不能超过合同规定的工程范围如果超过这个范围，承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。(5）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性在国际工程中，合同通常都规定，承包商必须无条件执行业主代表或工程师的变更指令（即使是口头指令），工程变更已成为事实，工程