合同管理与实务(张军)

合同管理与实务2017年集团公司工经部长综合培训班主讲人：集团公司法律合规部张军五、几点体会三、工程项目合同管理常见问题与对策四、违反合同管理规定的责任追究二、集团公司现行合同管理体制和职责主讲人张军律师中国中铁股份有限公司法律专家组团队组成人员中国中铁股份有限公司规章制度综合管理课题组成员中国中铁股份公司合规管理制度起草组成员太原仲裁委员会仲裁员第三届全国交通企业法治先进个人主要著作：《法律纠纷案例选编》《合同合法合规审核指引》《政府和社会资本合作（PPP）政策法规知识问答》前言合同是市场主体最大的风险源之一。加强合同管理是企业防范法律风险的主要途径。企业管理的成败在某种意义上来说取决于合同管理的成败。合同管理是工程项目管理的核心，加强合同管理是进行有效项目管理的需要。一、集团公司现行合同管理的有关制度依据三、工程项目合同管理常见问题与对策四、合同纠纷案例分析二、集团公司现行合同管理体制和职责第一部分集团公司现行合同管理的有关制度★《中铁三局集团有限公司合同管理办法》（中铁三法[2014]320号）★《工程项目常用合同示范文本（2016版）》（中铁三法[2016]281号）★《中铁三局集团有限公司合同专用章管理办法》（中铁三法[2014]32号）★《中铁三局集团员工奖惩办法》（中铁三劳人[2011]78号）★《中铁三局集团有限公司资产损失责任追究办法》（中铁三监[2016]99号）★《中铁三局集团有限公司问责暂行办法》（中铁三党办[2017]18号）（一）集团公司合同管理的体制第二部分集团公司现行合同管理体制和职责集团公司合同管理实行综合管理与专项管理相结合的原则，分级分类归口管理。集团公司法律合规部是集团公司合同综合管理部门。各子分公司法律合规部是本公司合同综合管理部门。集团公司、子分公司办公、经营开发部、工程经济部、物资管理部、机械管理部、投资管理部等部门是合同专项管理部门，分别是经营类合同（经营开发部负责）、工程分包合同（工程经济部负责）、内部承包协议（工程经济部负责）、物资采购类合同（物资管理部负责）、机械采购（租赁）类合同（机械管理部负责）、投资开发合同（投资管理部）的专项管理部门。（一）集团公司合同管理的体制第二部分集团公司现行合同管理体制和职责工程项目部负责办理各自签订合同所涉及的具体事务。物机部物资、机械设备类合同管理工作的主责部门工经部劳务合同管理工作的主责部门，同时负责建设工程施工合同履行过程管理。办公室其他类合同管理的主责部门，其他类合同包括（但不限于）临时用地合同、租车合同、租房合同等。（二）合同管理的职责第二部分集团公司现行合同管理体制和职责合同专项管理部门负责管理本部门业务范围内的合同谈判、起草、评审、签订、履行及监督检查，负责建立合同台账，其主要职责是：1、根据公司合同管理要求，制定本部门的合同管理职责，确定合同管理人员；2、作为签约承办部门时，负责起草本部门业务范围内的合同文本，负责组织本部门业务范围内合同的初步可行性研究、业务洽谈、资信调查、合同的评审、报批、签约（需根据授权）、备案等工作；3、作为合同执行部门时，负责监督控制合同的履行，随时掌握所签合同的履行情况，及时向合同综合管理部门通报合同在履行中发生的问题，同时提出解决问题的意见和建议，负责合同履行过程中的证据收集和有关资料的保管工作；4、负责对涉及本部门业务范围的合同内容进行审查并提出意见；5、参与处理本部门业务范围内的合同纠纷；6、参与编写合同示范文本；7、负责合同管理台账建立和合同有关档案材料的保管工作，建立合同登记、档案管理制度，定期向合同综合管理部门报告合同管理情况。（三）合同管理委员会和合同评审小组第二部分集团公司现行合同管理体制和职责●子分公司应成立合同管理委员会，由公司办公室、经营开发部、工程管理部、工程经济部、安质环保部、物资管理部、机械管理部、人力资源部、财务部、法律事务部等部门组成，总经理任主任。合同管理委员会办公室设在法律事务部。●合同管理委员会负责制定本公司合同管理实施细则及配套制度，对本公司及项目部签订的重大合同（标的超过200万元以上的工程分包合同、标的超过300万元以上的物资机械类合同、未使用集团公司合同范本且标的超过100万元的合同及其他涉及公司重大权益的合同）进行评审、审批，对项目部合同管理工作进行指导、监督和检查。法律事务部负责合同管理委员会日常工作。（三）合同管理委员会和合同评审小组第二部分集团公司现行合同管理体制和职责●项目部应成立合同评审小组，项目经理任组长，班子其他成员任副组长，各部门负责人及经办人员任组员，对拟签合同进行评审，分析评估合同的可行性、经济性、适宜性、合法性，掌握合同风险，制定风险防范措施，形成书面评审意见。●各单位合同专项管理部门应当指定专人负责合同管理工作，具体负责本部门合同管理工作。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策1、签订合同的相对方主体不适格常见问题签订合同的相对方主体无相应的签约资格，导致合同的效力存在瑕疵，可能不发生当事人预期的法律效果。合同签约主体不具有相应的资质，导致签订的施工合同特别是分包合同无效，对双方当事人没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、逾期付款违约金、未达到质量标准违约金等违约责任。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策1、签订合同的相对方主体不适格法律规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策1、签订合同的相对方主体不适格制度要求《合同管理办法》第二十条：合同签订前，签约承办部门应详细了解、调查、掌握合同相对人的下列情况：（1）主体资格是否真实、合法；（2）资信情况是否全面、可靠；（3）履约能力；（4）对方代理人的代理事项、权限和代理期限；（5）合同标的的真实性；（6）其他应掌握的相关情况。签订合同前，应要求合同相对人出具、出示《法定代表人身份证明书》、《法定代表人授权委托书》、《公司法人营业执照》以及其他从业资格要求的相关证书等资料，并作为合同附件。资料为复印件的，应当加盖登记主管部门章或公司公章。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策1、签订合同的相对方主体不适格管理建议①签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签约资格。对通过市场跟踪所选择的合同当事人，应核查其营业执照、资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息，并核查其使用的印鉴是否合法与真实，及验明其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。如与分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。②签订合同前应当审查：签约主体是否具有与工程项目相对应的资质及资质等级。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策2、合同关系“空口无凭”（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策３、合同内容不完整、语义模糊常见问题：合同缺乏必要的条款，权利义务约定不明，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。制度要求：《合同管理办法》第二十九条：签订合同应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。签约承办部门起草合同时，应按照集团公司发布的合同示范文本制定合同签约文本。《关于转发〈中国中铁关于公布工程项目常用合同示范文本（修订）的通知〉的通知》：股份公司系统各单位必须无条件使用所有示范文本。管理建议：①签约时审查合同是否完备；②对合同用语进行明确约定，不得模棱两可。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策4、无权人员擅自签约常见问题：项目经理、分包人、实际施工人等未经施工企业同意以施工企业名义签订合同，如：材料采购合同、对外借款合同、设备租赁合同、劳务分包合同等，易形成表见代理，施工企业要承担支付材料设备采购款、周转设备材料租赁款、劳务分包工程款，归还借款以及违约责任等。制度要求：《合同管理办法》第十八条《合同管理办法》第二十八条《合同管理办法》第三十六条管理建议：①加强项目部印章的管理；②规范分包管理，加强人员管理，明确相关人员授权；③要采用适当方式向潜在债权人提醒项目部章的用途及相关人员的权限。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策5、合同加盖印章与签约主体名称不一致常见问题：合同加盖印章与签约主体的名称不一致，导致合同主体与预期的主体不一致，甚至导致合同效力存在瑕疵。制度要求：《合同管理办法》第三十一条《合同专用章管理办法》第四条管理建议：加盖印章时，应当注意：印章名称与签约主体名称保持一致，并且应该是法人印章或合同专用章，如不一致，应取得相应的授权书或追认书。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策6、合同内容被篡改常见问题：在签约过程中，一方单方盖章后，将合同文本递交对方，对方将合同内容篡改，导致对先盖章一方不利的后果。制度要求：《合同管理办法》第三十一条《合同专用章管理办法》第三十二条管理建议：①在合同中约定手写、涂改无效；②原则上应当让签约对方先行签字盖章，或者双方同时签字盖章，同时加盖骑缝章。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策7、合同违约金约定过高常见问题：有的单位不重视违约金条款，也不能约定恰当的违约金条款，对自己的违约责任认识不清，甚至出现了违约金高于本金的情况，诉讼难度大、诉讼成本高。管理建议：各单位就应当综合考虑自己的履约能力，权衡利弊，审慎约定违约金条款，切忌对自己的履约能力盲目自信，片面追求大额违约金，防止一旦己方不能履约反而要承担较大的违约责任。（一）合同签订阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策8、忽视争议解决管辖条款约定常见问题：诉讼管辖法院或仲裁机构可以由合同当事人按照法律规定约定。实践中，某些合同相对方，特别是有些周转材料出租方利用其当地的关系，以低价为诱饵，同时要求约定高额的违约金等，并约定由其所在地法院或仲裁机构管辖。一旦形成纠纷，施工企业将可能面临不利的法律后果。管理建议：严格审查合同中的诉讼管辖条款，如采用诉讼解决纠纷，一般应选择工程所在地法院，我方也可要求选择本企业所在地法院。如采用仲裁解决纠纷，我方也可提出自己选择的仲裁机构，或双方所选以外的第三方仲裁机构。如合同相对方坚持要求约定在其所在地法院或仲裁机构管辖的，我方应慎重选择合同相对方。（二）分包阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策1、总承包人转包、违法分包常见问题：①按照有关法律规定，转包、违法分包将导致转包、分包合同无效，总承包人面临行政处罚的风险；②诉讼阶段，人民法院可以根据法律法规和相关司法解释的规定，收缴当事人已经取得的非法所得；③总承包人无法根据合同的违约责任条款直接要求分包人支付违约金；④总承包人还可能面临被实际施工人起诉要求总承包人在欠付分包人工程款范围内承担实际施工人应收工程款的连带支付责任的风险；⑤总承包人还应根据总承包合同的约定向发包人承担违约责任，如支付违约金、解除合同等。管理建议：总承包人应建立分包审查机制，加强对分包项目的合法性审查，避免转包、违法分包。如确需分包的，总承包人应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，总承包人应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。（二）分包阶段的常见问题与对策第三部分工程项目合同管理常见问题与对策2、分包人不具备相应资质或安全生产条件常见问题：在分包人不具备相应资质或安全生产条件的情况下，一旦分包人的雇员发生