徐乐德：建设工程施工合同的核心条款解读

1建设工程施工合同核心条款解读徐乐德——以《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》为例一、概述《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》从总体上可以划分为四个部分，即协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书的主要内容是，约定施工合同的目标条款，工期、质量、价格，起到一个概括的作用。通用条款划分为十一大部分，涵盖了工程施工中可能遇到争议的大部分问题。专用条款内容是针对通用条款中需要当事人根据工程施工的实际情况作出具体约定的条款，涵盖了通用条款的大部分内容。协议书中列明合同的组成文件以及本合同附件，是本合同的重要组成部分，对合同条款中不能表述清楚的事宜作出更为详细的说明的作用。对于一个工程而言，业主关心的问题无非就是，花多少钱？能在自己预定的时间内得到满意的工程，以便尽早的发挥工程的经济效益。因此，对于任何一个工程双方所关注的焦点就是工程的工期、质量和价格，工期、质量、价格的约定也就必然是工程施工合同的核心条款。二、建设工程施工合同的核心条款（一）造价与支付1、协议书中的价格协议书中的价格是暂定价（协议书二、五、六条）。协议书第二条约定的是承包范围，承包范围的详细界定文件是报价单或者是预算书，第六条中的附件报价单或者预算书是确定暂定价格的依据。2、通过选择计价方式分配造价变动的风险⑴固定价格条款通用条款【23.2（1）】，专用条款【23.2（1）】。一般而言选择这2种计价方式，意味着工程总造价不再调整，当然这并不是绝对的，合同仍旧留下了价格调整的余地。在固定总价计价方式情况下，防范价格变动的风险，一般可以考虑了两种方法，一是在双方约定的风险范围之内造价不做调整，约定的风险范围之外造价调整。例如，出现建设规模扩大、装饰水平提高、主要材料价格变动超过合同签订时的一定比例时，造价需要调整。调整的方式是按照报价单或者是预算书计算；二是，总价不调整前提下，约定一定数额的价格变动的风险金。⑵可调价格条款（包括固定单价合同）通用条款、专用条款【23.2（2）】，定额和清单。可调价格计价方式，实践中采用较多的是如下两种方法。一种是工程量和价格变动的风险全部由甲方承担的方式，即按照综合定额计价，但是实践中综合定额大都停止使用，当地定额站也不发布就综合定额价格调整的价目表和文件了，使得这种计价方式变成了固定价格计价方式，采取这种计价方式计价时，应当把材料价格、机械费、人工费价格调整的文件依据列明确。如果采用《消耗量定额》也应当列明确价格调整的因素，依据的文件，免得结算时争执不下。二是采用工程量清单计价，是国际通行的计价方式，风险划分方式是，工程量变动的风险由甲方承担，人工、材料、机械价格变动的风险由乙方承担，这样乙方承担的风险比较大。所以对于价格可能变动的因素还是要约定清楚。⑶成本加酬金合同这是对乙方最有利的合同，计价方法是，成本全部由甲方承担，双方约定，在实际成本价基础上取一定的费率作为酬金。这种计价方式不能调动双方当事人（尤其是乙方）的积极性，在实践中极少采用。3、工程款的支付⑴预付款3专用条款之【24】条。毋庸置疑，预付款支付比例越大，对施工单位越有利，施工单位承担的电子压力越小，风险也就越小。关于预付款扣回一般有两种方案，一种是分阶段扣回，已完工程量达到一定比例时，每月扣回一定比例的预付款，扣完为止；二是，已完工程量达到比利时时，预付款折抵进度款。⑵工程量的确认和进度款的支付通用条款、专用条款【25、26】。一种方法是按月支付，例如每月25日提交报告，甲方收到报告后7天确认时间，否则过期视为认可，报告收到后14天内拨付进度款（已完工程量的一定比例），工程验收合格后支付到工程造价的一定比例。另一种方法是按照形象进度付款，双方也可以按照施工形象进度节点付款。⑶工程结算通用条款、专用条款【33、26】、补充条款对于施工单位而言，结算报告的审查期限一定要约定清楚了，免得甲方迟迟不审计结算报告。关于结算报告的审查期限可以参考执行《建设工程价款结算暂行办法》中的规定。审结结算报告后，甲方的主要义务就是支付工程款了。4、工程造价索赔⑴价款索赔的原因价款索赔的原因主要有两大类，一是因工期延长增加的费用，索赔工期的同时索赔费用。二是变更索赔，出现设计变更、其他变更时，向甲方提出索赔。⑵价款索赔的程序A、一般程序：索赔事件发生后28天提交索赔意向，28后提交正式索赔报告，甲方在28内予以答复，否则构成默认，通用条款【36】4条。B、变更索赔：变更事件发生后14天内不提交价款索赔报告，视为不涉及价款的变更。通用条款【31.2】，事件发生后14提交报告，甲方在收到报告后14予以答复，否则构成默认，通用条款【31.3】。C、不可抗力索赔：不可抗力事件结束后14天内提交报告，通用条款之【39】。⑶确定变更价款通用条款之【31】。合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同介款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。三．建设工程施工合同的核心条款（二）工期1、工期的确定协议书之【三】：开工日，竣工日，合同总日历天数。（通用条款和专用条款【8.1】条和通用条款之【32.4】条）。这种约定方式实际上是以两个可变的时间点和一个不变的时间段来计算实际工期。合同中关于工期约定的两个时间点，即开工日和竣工日，虽然是绝对日期，但是是可变的，开工日附加了工程符合专用条款【8.1】条建设单位完成了开工前的工作，并经过施工单位确定后，才是开工日。竣工日是最后一次提交竣工报告的日期。一个不变的时间段是施工总日历天数，这是不能改变的，当然出现工期顺延的情况，应当从实际施工总日历天数中扣除。2、工期的索赔程序⑴28天程序（一般程序）通用条款之【36】条。索赔事件发生后28天提交索赔意向，28后提交正式索赔报告，甲方在28内予以答复，否则构成默认。5⑵7天程序开工延期，通用条款之【11.1】条，开工日期前7天提交延期开工报告，甲方应当在48h内给出答复，否则构成默认。⑶14天程序通用条款之【13.2】条。索赔事件发生后14天提交索赔报告，甲方应当在14天内给出答复，否则构成默认，司法实践中遇到的问题，一是证据收集问题，要证明施工单位按照程序索赔了工期，建设单位默认了工期的顺延，必须有文来文去的记录，在实践中，可以通过双方以会议纪要等方式明确文来文去的工作制度安排，免得一方拒收文件事情的发生。二是不按照程序索赔不会导致失去权利，也不会导致“默认”的结果，司法实践中常见到，合同履行中没有工期索赔的报告，但法官还是会考虑工期顺延的因素。3、工期索赔的合同依据⑴甲方没有完成开工条件通用条款和专用条款之【8.1】条、【11】条，延迟开工。⑵甲方原因导致暂停通用条款之【12】条，⑶非乙方原因导致工期延误通用条款之【13】条，专用条款之【13.1】条原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。⑷甲供货延迟通用条款和专用条款之【27.4（6）】条以及本合同附件中关于甲供货的供应时间延迟，原因在于甲方，工期应当顺延。⑸设计变更出现通用条款之【29.1】条的情形，造成工期延误可以索赔。⑹不支付预付款、进度款的停工6甲方不按照合同约定支付进度款是一种违约行为，施工单位可以行使自己的抗辩权，暂停施工，由此导致的工期延误属于可以索赔。通用条款之【35.1】条。⑺文物和地下障碍物等待处理导致停工通用条款之【43.1、43.2】。四、建设工程施工合同的核心条款（三）质量司法实践中常见的纠纷是，施工单位起诉索要欠款时，建设单位以质量作为抗辩的理由，甚至提出质量索赔的反诉。在处理质量问题时，首先要分清引起质量的原因是甲方还是乙方。1、乙方对工程质量的瑕疵修复责任乙方对建设工程质量在法定的保修期内承担瑕疵修复责任，这是《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》明确规定乙方应当承担的法定责任。2、甲方对建设工程质量承担责任设计缺陷（甲方委托设计单位进行设计）、甲供或者甲指材料设备等不合标准、指定分包，这三种情况下，甲方应当承担建设工程的质量责任，这是法定的。3、甲方未验收擅自使用，质量责任的承担甲方未验收擅自使用，又以质量问题（非主体和基础工程）向乙方索赔的，法院是不予支持的。为划清责任，对于建设工程一般要求有书面的工程交接记录。如果有书面的交接，即使没有严格的验收，一旦发生纠纷，甲方提出质量问题，责任的划分就会一目了然。需要指出的是，本文所解读的合同核心条款，并不是建设工程施工合同的全部。在施工合同中还有很多重要条款，比如关于合同解除的约定，关于违约责任的约定等等，对于整个施工合同以及合同双方当事人的利益可能产生重大的影响，需要结合建设工程的实际情况，另行在合同中约定。