国际商法第四讲合同法

第四讲商事合同法引例：国际贸易往来中的合同纠纷案例一：美国的甲公司应中国的乙公司请求，发出出售某种优质木材10000立方米的要约。乙公司接到要约后，立即回电，要求甲公司增加数量，降低价格，并延长要约的有效期。甲公司最后将产品的数量增至15000立方米，价格每立方米降低100美元，并将有效期延长至6月26日。乙公司接到回电后，立即组织资金，于6月25日上午汇至甲公司的账户上。甲公司于6月25日下午回电话给乙公司，“货已卖与他人”。乙公司接到电话后，立即要求甲公司继续履行合同。经查，甲公司尚存20000立方米该种优质木材。案例二：2010年，我国甲公司与泰国乙公司签订购销大米的合同。合同约定：数量为4万吨，合同总金额1000万美元，在我国上海港交货。由于乙方资源紧缺，双方约定先交付2万吨，其余推迟至次年交货。次年恰逢泰国发生特大洪涝灾害，于是乙公司以不可抗力为由，要求免除交货责任。但乙的要求遭到甲的拒绝，并称该商品市场价格上涨，由于乙公司未交货已使其损失300万美元，要求乙公司无偿供应其他种类粮食以抵偿其损失，遭到乙的拒绝。对此，甲公司根据仲裁条款规定向中国的仲裁机构提出仲裁。上述两个案例，均发生在国际贸易实践中，具体涉及国际贸易合同的订立、履行、违约救济、免责事由等一系列法律问题。众所周知，合同是当今社会进行各种经济活动所采用的基本法律形式，几乎所有的国际商事关系都通过合同来联结。合同法则是关于国际商事主体之间交往规则的最重要的法律。想在国际贸易中争取到主动权，占据有利位置，学好合同法是当务之急。本章将从合同的概念和特点入手，围绕合同的成立、履行、让与和消灭进行详细地阐述。第一节合同法概述一、合同的基本概念与特征（一）基本概念《民法通则》第58条：是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第2条：是平等主体的自然人法人其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。各国对合同的定义不同，但意思一致是构成合同的要素合同又称契约各国对合同的定义德国民法典：法律行为法国法：“合意”——一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种“合意”意思表示（内容、行为）其他合法行为大陆法英美法合同=许诺（允诺）许诺≠合同认为合同的实质是当事人所做出的许诺（promise),而不是当事人之间的协议或合意，但只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。美国《合同法重述》:合同是一个或一系列许诺，对违反这种许诺法律给予救济或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务（二）合同的基本特征两个或以上行为主体合同是双方的民事法律行为，双方的意思一致订立合同的目的是为了产生某种民事法律效果，包括设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系。合同须是合法行为，具有法律约束力二、合同的形式1、口头形式(谈判、电话)，简单的经济往来2、书面合同(1)、合同书(2)、电报、电传，录像（能证明合同主要条款达成协议的其他凭证）第二节合同的成立合同的成立是指合同当事人意思表示一致，达成对彼此具有法律约束力的协议。各国合同法对合同有效成立的要件都做了具体规定，主要包括：当事人之间通过要约和承诺达成协议；当事人必须具有订立合同的能力；合同必须要有对价或合法约因；合同必须符合法律规定的形式要求；合同的标的和内容必须合法；当事人的意思必须表示真实。一、要约与承诺合同是当事人之间意思表示一致的产物。所谓的意思表示一致，就是合同双方当事人就同一个标的发表各自的意见，在协商的基础上接受对方的条件，从而实现意见一致以达成协议。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约和承诺。一般来说，一方的承诺与对方的要约相一致，即可构成一项具有法律约束力的合同。因此，要约和承诺是订立合同的两个关键问题，要了解合同的成立，就必须首先了解有关要约和承诺的法律规定。（一）要约(offer)1、要约的概念定义：是要约人向受要约人提出的愿与之订立合同的意思表示。要约人（提出要约的一方）——offeror受要约人（接受要约的一方）——offeree《国际商事合同通则》（以下简称《合同通则》）的定义是：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”要约的法律特征：（1）要约是要约人单方的意思表示，这种意思表示必须传达给对方知道；（2）要约是要约人对受要约人的允诺，所以，要约对要约人具有约束力；（3）要约本身并不是合同，所以一般情况下可以撤回。要约形式：要约可采用口头形式，也可以采用书面或行为等其他形式，但特定国家的特定合同除外，如我国的融资租赁合同应采用书面形式。要约的目的：要约人要与受要约人按所提的条件订立合同，因此不是以订立合同为目的的意思表示再明确也不能称之为要约。要约的特点：要约一经受要约人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或确认。要约有效的条件：（1）要约应向一个或一个以上特定的人发出要约人发出要约的目的在于订立合同。一般来说，当事人一方在特定的时间和地点只能与特定的对方当事人订立特定内容的合同。这就决定了要约一般不能向广大公众发出。这里特定的对方当事人就是指受要约人。要约人在发出要约时应指明受要约人的姓名或公司名称，如某先生或某公司等。在个别情况下，要约可向不特定的人发出。例如，根据各国法律，悬赏广告的刊登、自动售货机的设置、公共汽车的运营等，虽然接受要约的一方并非特定的人，仍视为要约。对于在商店标价陈列的商品，《瑞士债务法典》也认为是要约。一般情况下，不是向特定的人发出的缔约提议，如果提出建议的人没有表示相反的意向，就不是要约，而是要约邀请。要约邀请（引诱）：是以订立合同为目的的，通过各种方式诱导或邀请对方向自己发出要约要约与要约邀请的区别：要约一经承诺要约人就受约束，合同成立。要约邀请即使对方完全同意或接受，条件的发出人仍不受约束合同仍不成立，除非发出人承诺许多国家的法律认为，普通的商业广告、商品目录、价目表等原则上不是一项要约，而只是要约邀请。例如，北欧各国的法律规定，向广大公众发出的商业广告并不是要约，而只是向公众发出的要约邀请，即邀请看到广告的公众向刊登广告的人发出要约。发出邀请的一方原则上不受要约邀请的约束，也没有义务必须与因见到邀请而发出要约的人订立合同。有些国家如英美的判例则认为，商业广告原则上虽然不是一项要约，但如果广告的内容十分明确、肯定，足以构成一项许诺，也可以视之为要约。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请；但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。(2)要约的内容必须明确肯定即包括即将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就是以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。商业买卖中有效要约的内容：名称、价格、数量、交货付款时间《美国统一商法典》只要当事人之间有订立合同的意思，并有合理的依据给与相应的补救则合同仍可成立，在货物买卖合同中只要能确定货物的数量或提出确定数量的方法即可。一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同，不致因为缺少某项重要条件影响合同的有效成立。但是，要约人不必在其要约中载明合同的全部条款，只要达到足以确定合同内容的程度即可。缺少的条件，可待以后确定。更宽松(3)要约必须送达特定的受要约人才能生效要约的生效是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人产生法律的约束力。大陆法国家对要约的生效时间采用达到主义的观点，即认为要约必须在达到受要约人后才发生法律效力。原因是只有受要约人收到要约并得知其中的内容后，才可能决定是否予以承诺。英美法国家一般认为要约原则上对要约人无约束力，要约送达受要约人时不发生法律效力，在受要约人做出承诺时，要约才产生约束力。美国《统一商法典》对此已有变通规定。根据该法典，在货物买卖合同中，商人已经签字发出的要约，要约人仍须受其要约的约束。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）和我国的《合同法》均采用到达主义的标准，即规定要约必须在送达受要约人时才能生效。小思考一方凭借以往的交易经验或通过其他途径，预先知道对方有可能向他发出要约，在收到要约前即主动向对方做出“承诺”。如果该“承诺”的内容与对方提出的要约的内容刚好巧合，能否认为双方已达成了协议，合同已经成立了？解析：尽管“承诺”与要约的内容相同，但是由于“承诺”的时间在要约送达对方之前，要约还未生效，所以不能视为要约是一项承诺，而只能视为“交错的要约”（cross-offer)。除非能得到对方的承诺，否则不能认为双发已经达成了一项有效的合同。被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付１００英镑，被告在广告里还声称已将１００英镑存入银行，以示诚意．原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨１００英镑．问：（１）要约的构成要件有几项？（２）该广告是否是一项要约？（３）原告的索赔是否成立？为什么？（1）要约的构成要件有以下几项：要约应向一个或一个以上特定的人发出；要约的内容必须明确、肯定；要约必须送达受要约才能生效。（2）该广告是一种要约，其虽不向特定的人进行意思表示，但其表明任何根据其广告内容进行承诺，其便受其广告内容约束。（3）原告的索赔请求成立，因为原告购买并服用药丸的行为属于承诺，原、被告之间存在着合法的合同关系，被告应按其承诺履行赔付原告100英镑的义务。2.要约的约束力要约的束力主要包括两个方面：对要约人对受要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。取得承诺的权利，不承担必须承诺的义务。受要约人不仅没有必须做出承诺的义务，也没有义务就承诺与否通知要约人。大陆法国家的规定严格约束力不得撤销或修改其要约（德国、瑞士、希腊与巴西等）与损害赔偿相关的约束力的规定受要约人承诺以前是可以撤销要约，必须承担损害赔偿的责任（法国）（意大利规定承诺期者，期满前不得撤销，没规定期限，承诺前可以撤销，对损失承担赔偿责任）英美法国家规定：要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。但有特殊如美国《美国统一商法典》明确规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“明确的要约”（firmorder),即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：一，要约人必须是商人；二，要约已经规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内撤销，但是无论如何不能超过3个月；三，要约必须以书面形式做出，并有要约人签字。如果符合上述条件，即使该要约没有对价支持，要约人仍须受要约的约束，在要约规定的期限内或在合理的时间内不得撤销要约。3.要约的消灭（失效、终止）1、撤销失效撤回：要约生效之前将要约收回，使其不发生效力。按照各国的法律，要约必须达到受要约人才能发生效力，在要约人发出要约至该要约到达受要约人前的这段时间里，由于要约还未生效，要约人当然有权将其撤回或者做出变更。例如，以平邮寄出的要约，在其送达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式将其撤回或者对其内容做出变更。撤销：要约生效后，消灭要约的行为。这个问题产生于要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前的这段时间。能否撤回撤销要看耍约的约束力如何耍约的约束力对受要约人对要约人一般而言，要约对受要约人是没有约束力的但有特殊德国、日本，商人与经常往来的客户，在收到要约时，要立即发出承诺与否的通知，如果怠于通知，则视为承诺。德国法不受约束要约注明法国法可撤销，但须赔偿英美法原则上没有约束力可以撤销两种例外中国法《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。《合同法》第19条规定，要约人规定了要约期限的不得撤销邀约。2、拒绝失效受要约人把拒绝的意思