国内有追索权明保理合同_次性（DOC32页）

第7章建设工程合同法规本章的教学目标：了解建设工程合同的类型；知道建设工程合同该如何订立；熟悉建设工程合同的效力、履行的相关知识；掌握建设工程合同的变更和解除应该采取的法律程序；明白对建设工程合同的违约责任的追究（包括索赔）涉及的知识。合同建设工程合同具有平等主体资格的当事人之间设立、变更或者终止权利义务关系的协议。是指勘察单位、设计单位、施工单位为建设单位完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作，建设单位接受工作成果并且支付相应价款的协议。相关概念：建设工程合同的法律基础是1999年3月15日全国人民代表大会通过的《合同法》。该法1999年10月1日起实施7.1建设工程合同的类型教学目标：了解建设工程合同的类型一、按合同的内容和范围分（一）建设工程总承包合同指工程总承包单位与建设单位之间签订的合同。（二）建设工程分包合同指总承包单位与分包单位之间签订的合同。二、根据工程建设的不同阶段分（一）建设工程勘察合同指承包人与发包人为了完成一定的勘察任务，明确双方权利、义务关系的协议。任务是为建设项目的选止、工程设计和施工提供科学可靠的依据。二、根据工程建设的不同阶段分指承包人与发包人为了完成一定的设计任务，明确双方权利、义务关系的协议。包括初步设计和施工图设计。（二）建设工程设计合同指承包人与发包人为了完成商定的建筑、安装工程，明确双方权利、义务关系的协议。二、根据工程建设的不同阶段分（三）建设工程施工合同工程施工是指对工程进行实际的建设过程。7.2建设工程合同的订立教学目标：掌握订立建设工程合同的原则熟悉订立建设工程合同的形式和程序了解建设工程合同的主要条款一、订立建设工程合同的原则主体必须合法；内容必须合法；形式必须合法；程序必须合法。（一）合法原则一、订立建设工程合同的原则平等，是指当事人双方的法律地位平等，即双方以平等的主体身份协商订立和变更合同，不存在一方为主要主体，另一方为次要主体或从属主体的问题。自愿，是指完全出自当事人自己的意志，表达了当事人的真实意愿。任何一方不得将自己的意志强加给对方，也不允许第三者进行非法干预。发包人和承包人在法律地位上的完全平等。（二）平等、自愿的原则一、订立建设工程合同的原则民事主体必须按照公平原则设立、变更或者消灭民事法律关系；订立建筑合同的当事人要诚实，不得有隐瞒、欺诈的成分。（三）公平、诚实信用原则两千万大工程：只是一个陷阱签订合同应遵循诚实信用原则。即订立建筑合同的当事人要诚实，不得有隐瞒、欺诈的成分。在这个建筑工程合同陷阱中，用虚假的身份和不公平的条款对其进行欺诈。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的许多行为，在一定程度上将自己一步步推入陷阱。因此，建筑公司在承包工程项目时，应当先确定对方的身份和实力，再签订承包合同。评析意见：书面形式其它形式合同书信件数据电文公证形式推定形式口头形式合同的形式二、订立建筑工程合同的形式和程序二、订立建筑工程合同的形式和程序建筑工程合同是要式合同，必须采取书面形式，并且参照国家推荐使用的示范文本签订。（一）订立的建筑工程合同的形式订立合同的方式要约承诺（二）订立建筑工程合同的程序（二）订立建设工程合同的程序又称为引诱要约，指希望他人向自己发出要约的意思表示。如招标公告、投标邀请书。1.要约邀请在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。（二）订立建设工程合同的程序又称为发盘、出盘、发价或报价等，指希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。要约应具备：1）内容确定；2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2.要约要约的效力：要约到达受要约人时生效。要约可以撤回、撤消。指受要约人同意要约的意思表示。承诺生效应符合以下条件：1）承诺必须由受要约人向要约人作出；2）承诺的内容应当与要约的内容相一致；3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。（二）订立建设工程合同的程序3.承诺：承诺的效力承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立。发包人与承包单位依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。（二）订立建设工程合同的程序4.签订合同：三、建设工程合同的主要条款1.当事人的名称（或姓名）和住所2.标的：指合同权利和义务所指向的对象3.数量4.质量5.价款或者报酬6.履行期限、地点和方式7.违约责任8.解决争议的方法（一）一般合同应具备的主要条款除了应具备一般合同的条款外，还应具备如下条件：1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限；2.勘察或设计的质量要求；3.勘察或设计费用；4.其他协作条款。（二）勘察、设计合同应具备的条款工程施工合同是建设工程合同中最为复杂的合同，除了一般合同外还应具备：1.工程范围：明确承包的具体内容；2.建设工期：应以国家工期定额为依据确定工期；3.中间交工工程的开工和竣工工期；4.工程质量等级；5.合同价；确定方式有：①固定价；②可调价；③成本加酬金。6.技术资料交付时间；7.材料和设备的供应责任；8.拨款和结算：拨付工程价款和结算的方式和时间；9.竣工验收；10.质量保修范围和质量保证期；11.双方相互协作条款。（三）施工合同应具备的条款7.3建设工程合同的效力教学目标：了解建设工程合同生效的条件熟悉建设工程合同效力的类型合同生效是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。合同的效力即是合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。有效合同对当事人具有法律约束力，国家法律予以保护，无效合同不具有法律约束力。相关概念：《合同法》就合同的效力问题规定了有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同等四种情况。一、建筑工程合同生效的条件依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（一）合同的生效合同生效后。其效力主要体现在以下几个方面:(1)在当事人之间产生法律效力。合同一旦生效成立，当事人应当依合同的规定，享受权利、承担义务;(2)对当事人以外的第三人产生法律约束力。合同生效成立后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。当事人对合同的效力可以约定附条件。所谓附条件的合同，指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效或不生效的限制条件。(1)附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（2）所附的条件必须是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列人合同中。条件应当是将来可能发生的事实。过去的、现存的、将来必定发生的或必定不能发生的事实都不能作为所附条件，法律规定的事实也不能作为所附条件；（3）所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，是合同的附属内容;所附条件必须是合法的事实。案例：1998年朝外大街进行拆迁，富某在朝外大街吉市口6条50号的一间私房也在拆迁之列。因富某没有子女，1990年12月7日，富某与马某双方协商达成赠与抚（扶）养协议。协议约定：①富某愿将其拆迁补偿所得的67平方米的回迁房一套赠与马某个人，马某本人同意受赠；②赠与抚养协议签订后，富某将其所有的吉市口六条50号平房一间及拆迁所补偿的67平方米的回迁房一套的全部权益一并赠与马某个人，由马某个人掌握使用收益；③赠与协议签订后，富某应会同马某，向住总拆迁公司说明情况，出示相关证明文件，并同意直接由马某与拆迁公司签署拆迁补偿协议，回迁楼房差价款8.2万余元由甲方交纳，马某与拆迁公司签署拆迁补偿协议即视为富某、马某双方办理本次赠与的移转登记手续；④赠与协议签订之日起，马某应负抚养富某的义务，马某应保证为富某安排提供舒适卫生的住处，居住面积不应少于30平方米，马某每月应向富某提供不少于500元的生活费，富某生病的医药费、住院医疗费用及亡故后的丧葬费用均由马某负担；⑤马某接受赠与后，如出现违背前条所约定的抚养义务时，富某有权撤销赠与，马某应将赠与所得的房屋及其全部权益交还富某，不得提出任何异议；⑥马某在第四条抚养义务未完全履行前，非经富某同意不得将受赠房屋及相应权益进行处置，或设定抵押、担保等，马某如有违约时，富某有权撤销赠与。双方在协议上签字后，马某凭借此协议与拆迁单位签订了关于朝外大街吉市口六条50号的拆迁安置协议，马某以其名义购买了北京市朝阳区朝外大街吉庆里2号楼住房一套，为购买该房还需的82577.50元系由富某出资。现此房产权证尚未下发。马某在履行抚养富某的义务期间，没有给富某提供协议中约定的住房。马某每月给付原告抚养费500元至2004年9月后，就以生活困难为由没有再继续给付。马某现将受赠之房用于出租，维持生活。问：该协议是否有效？为什么？评析意见：该合同是一个附条件的遗赠扶养协议。原告与被告之间签订了赠与抚养协议，双方均应当按照协议的内容履行各自的权利、义务。被告作为受赠人不履行合同约定的义务，原告作为赠与人可以撤销赠与。原告把自己的住房拆迁后所得的安置权赠与了被告，被告已经与拆迁单位签订了拆迁安置协议，原告还为被告购买拆迁安置的住房出资，原告的赠与行为成立。现该房的房产证尚未下发，原告的赠与行为尚未生效。被告作为受赠人，没有履行合同约定的给原告提供住房的义务，在近期又因故不能履行给付生活费的义务，原告有权撤销赠与、要求被告返还赠与的财产。故人民法院可以判决撤销原被告之间的遗赠扶养协议；被告马某返还原告富某赠与的房屋。（二）建筑工程合同生效的条件1.当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建筑工程合同相适应的缔约能力；承包人需要具有相应的资格。2.意思表示真实；行为人所做出的关于产生、变更和终止民事法律关系的意思与其内心意愿相一致。3.不违反法律和社会公共利益；合同违反法律规定即无效。4.不违反建设工程的基本建设程序。二、可撤消的建筑工程合同（一）概念指合同虽然已经成立，但违反合同生效条件，应一方当事人要求，由法院或者仲裁机构确认后予以撤消的建筑工程合同。（二）可撤销合同的特征：（1）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同；（2）可撤销合同一般是意思表示不真实的合同；（3）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现；（4）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构做出。（1）重大误解：指合同当事人一方由于自身的过错而产生对合同内容的重大错误认识。当事人对合同内容在认识上的错误，而且该错误通常也表现为表达上的错误。（三）产生该类合同的原因行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可认定为重大误解。（2）显失公平：在民事利益上一方行为人蒙受巨大不利而相对方因此获得巨大利益的民事行为。（三）产生该类合同的原因显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的前提下签订的使当事人之间的权利义务严重不对等的、风险承担显然不合理的合同。（3）欺诈、胁迫或者乘人之危。欺诈指一方当事人故意编造某种事实或实施某种欺骗行为，以诱使对方当事人相信并错误与其签订合同。胁迫指一方当事人以将实施某种损害为要挟，使对方惶恐、不安而与其订立合同。乘人之危指一方当事人利用对方处于紧急、危难情况的时机，迫使对方接受其明显不公平的条件而订立合同。（三）产生该类合同的原因（1）被撤销的合同，同无效合同一样，自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。（四）可撤销合同的效力（2）对因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都