第09章建设工程合同管理法规

建设法规概论周国恩主编化学工业出版社第9章建设工程合同管理法规•【知识点】：合同法和建设工程合同概述；合同的订立；效力；履行；担保；变更、转让和终止；合同的违约责任和法律责任。•【重点】：合同的订立、合同的效力、合同的履行以及违约责任和法律责任。•【难点】：合同的效力；要约与要约邀请的区别。9.1合同法和建设工程合同概述•9.1.1合同的概念•合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。•9.1.2合同法的基本原则•（1）平等、自愿原则。•（2）公平、诚实信用原则。•（3）遵守法律、维护社会公共利益的原则（合同法的重要基本原则）。•（4）依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。•9.1.3建设工程合同概念和特征•建设工程合同是工程建设法律关系中的当事人为了实现完成建设工程的经济目的，明确相互权利义务关系而达成的协议。依据工程建设合同的内容不同，工程建设合同可以分为建设工程勘察设计合同、建筑安装工程承包合同、建设物资采购供应合同、建设工程施工合同、国际工程承包合同等。•建设工程合同的特征：•（1）合同标的特殊性。•（2）合同主体的特殊性。•（3）合同形式的特殊性。•（4）合同监督管理的特殊性。•9.1.4建设工程合同管理法规立法现状•全国人民代表大会九届二次会议讨论通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日起正式施行，原有的三部合同法随之废止。9.2建设工程合同的订立•9.2.1合同的形式•合同的形式，指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，做出共同的意思表示的具体方式。•《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。•《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”•9.2.2订立建设工程合同的程序•《合同法》第13条明确规定：当事人订立合同，采用要约、承诺方式。即合同的订立包括要约和承诺两个阶段，也是合同订立的必经程序，因此，合同双方当事人在订立合同的过程中，要约和承诺的意思表达是否有效对于合同是否成立以及由此产生的合同纠纷等问题的处理有着非常重要的影响。•9.2.3合同的一般条款•根据《合同法》第12条的规定，合同的内容一般包括：•(1)当事人的名称或者姓名和住所。•(2)标的。•(3)数量。•(4)质量。•(5)价款或者报酬。•(6)履行期限、地点和方式。•(7)违约责任。•(8)争议解决的方式。•9.2.4缔约过失责任•缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所应承担的民事责任。•《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。•《合同法》第42条规定：当事人订立合同有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。9.3合同的效力•9.3.1有效合同的成立要件•合同生效应当具备以下要件：•（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力（主体合法）；•（2）合同当事人意思表示真实（缺乏这一要件，并不导致合同一律无效）；•（3）合同不违反法律或社会公共利益（包括合同的内容合法和目的合法两层含义）；•（4）具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件。•9.3.2无效合同的认定与处理•合同无效是指已经订立，但因违反法律、行政法规规定的成立与生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。•《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：•（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；•（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；•（3）以合法形式掩盖非法目的；•（4）损害社会公共利益；•（5）违反法律、行政法规的强制性规定。•9.3.3可变更合同和可撤销合同的法律效力•可变更或可撤销合同，是指存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同。•《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请人民法院或者仲裁机构变更和撤销：•（1）因重大误解订立的；•（2）在订立时显失公平的。•一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。•当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。•9.3.4效力待定合同的法律效力•效力待定合同是指一方当事人签订的合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其法律效力能否发生尚未确定，一般需经有权人表示承认后方能生效的合同。•《合同法》第47条规定：限制民事行为能力的人签订的合同，经法定代理人追认后，合同有效；纯获利益的合同，合同有效，不必经法定代理人追认；与其年龄、智力、精神状况相适应的合同有效，不必经法定代理人追认。•相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同无效。•9.3.5附条件、附期限合同的法律效力•《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，条件成就时生效。•《合同法》第46条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，期限届至时生效；附终止期限的合同，期限届满时失效。9.4合同的履行•9.4.1合同履行的一般规定•合同的履行就是指合同双方当事人依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自的相关义务的行为。•合同履行的具体原则有：•（1）全面、适当履行（主体、标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式等正确）；•（2）诚实信用（贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等全过程）；•（3）公平合理，促进合同履行（贯穿于合同的订立、履行、变更、转让以及发生争议时对纠纷的解决）；•（4）当事人任何一方不得擅自变更合同。合同履行•9.4.2关于合同履行中抗辩权的规定•抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。•1)同时履行抗辩权•2）后履行抗辩权•3)不安抗辩权•9.4.3代位权的规定•债权人代位权是指当债务人怠于行使其权力而危及债权人的利益时，债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权力。•代位权是合同保全的一种形式，其目的是防止债务人的责任财产不当减少，对无物权担保的债权人造成损害。•代位权的成立需要具备三项法定要件：•(1)债务人怠于行使其债权；•(2)债务人怠于行使权力的行为对债权人造成危害；•(3)债权人有保全债权的必要。合同履行•9.4.4撤销权的规定•债权人撤销权是指债权人对于债务人危害其债权实现的不正当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。•撤销权也是合同保全的一种形式，目的是通过撤销权的行使，防止债务人的责任财产不当减少对无物权担保的债权人造成损害。•9.4.5合同履行的担保•合同的担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。•《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定的担保形式有五种，即保证、抵押、质押、定金和留置。9.5合同的变更、转让和终止•9.5.1合同的变更•合同变更分为广义变更和狭义变更，广义变更包括合同主体和内容的变更，狭义变更仅指合同的内容变更。•《合同法》中将合同的主体变更称为合同的转让。•《合同法》第77条规定：当事人协商一致的，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同要办理批准、登记手续的，依照其规定。•9.5.2合同的转让•合同转让就是指合同成立后当事人将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。•合同转让分为权利转让和义务转移。•9.5.3合同的终止和解除•合同终止是指因某种原因而引起的合同权利义务客观上不复存在。•《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同法权力义务终止：•（1）债务已按照约定履行；•（2）合同解除；•（3）债务相互抵消；•（4）债务人依法将标的物提存；•（5）债务人免除债务；•（6）债权债务同归一人；•（7）法律规定或当事人约定中止的其他情形。•合同解除是指合同有效成立后，当事人双方依法行使解除权或者协商决定，提前解除合同效力的行为。•合同的解除可以分为约定解除和法定解除两种。•《合同法》第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。9.6合同违约责任的构成要件、形式及主要法律责任•9.6.1违约责任的构成要件•违约责任是指合同当事人因违反合同约定所应承担的民事责任。•《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。•9.6.2违约责任的形式•《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救或赔偿损失等违约责任。•《合同法》第107条确定了违约责任的三种基本形式：继续履行、采取补救措施和赔偿损失。•9.6.3违约的免责事由•免责事由也称免责条件，是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同时可以免除承担违约责任的条件与事项。•《合同法》规定的一般免责事由为不可抗力，其他法律对特定合同免责事由有规定的，适用于特定合同。当事人可以在合同中自愿约定合理的免责条款。•不可抗力的构成要件包括：•①事件发生在合同订立生效之后；•②事件是订立合同时均不能预见的；•③事件的发生是不可避免的，不能克服的；•④事件不是由任何一方的过失引起的客观事件。•不可抗力的范围包括两大类：自然事件（水灾、火灾、地震、瘟疫等）和社会事件（战争、动乱、暴乱、罢工以及政府法律、行政行为等）。《合同法》的法律责任：•9.6.4违反《合同法》的主要法律责任•1)《合同法》第108条规定当事人以明示或明确的行为表明不履行合同义务时，对方可以在履行期限届满之前要求承担违约责任（即先期违约责任）。•2)《合同法》第109条规定当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。•3)《合同法》第111条规定质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第6l条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价格或者报酬等违约责任。•4)《合同法》第112条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务、继续履行或者采取措施后，对方还有其他损失的，债务人应承担赔偿责任。•5)《合同法》第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同订立时预见到或者应当预见到的因违反合同而可能造成的损失。•6)《合同法》第114条规定当事人可以约定一方违约时，支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。•7)《合同法》第115条规定当事人可以依照、《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。•给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受是金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。•8)《合同法》第116条规定当事人既约定违约金，又有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。•定金是指当事人为担保合同债权的实现，当事人一方预先支付给对方的款项。定金是债权担保的一种形式，当事人对定金的约定是一种从