第7章工程项目合同管理

第7章工程项目合同管理1第7章工程项目合同管理7.1概述7.2工程项目合同的主要内容、形式和组成7.3工程项目合同的谈判、签订、审批与履行7.4工程项目合同的变更、解除和终止7.5解决工程项目合同纠纷的主要方式7.6工程项目合同的索赔7.7本章结语27.1概述7.1.1工程项目合同的概念项目合同：指项目业主或其代理人与承包人或供应人为完成项目目标或规定的内容，明确相互权利义务关系而达成的协议。工程项目合同的双方当事人分别称为承包人和发包人。承包人，是指在工程项目合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人，是指在工程项目合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位（业主、项目法人）。37.1.2工程项目合同的特点合同的标的仅限于基本建设工程工程项目合同的标的主要是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。工程项目合同具有较强的国家管理性由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干预的色彩。工程项目合同的要式性《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。47.2工程项目合同的主要内容、形式和组成7.2.1工程项目合同的主要内容合同主要内容由双方当事人约定。通常有如下几方面的内容：合同当事人标的合同价款或酬金合同期限、履行地点和方式违约责任解决争执的方法等。5工程项目合同除具备一般合同条款内容外，还有些特殊规定：1．勘察、设计合同的基本条款提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限勘察或者设计的质量要求勘察或者设计费用其他协作条件62．工程施工合同的基本条款工程范围建设工期中间交工工程的开工和竣工日期工程质量工程造价技术资料交付时间材料和设备供应责任拨款和结算竣工验收质量保修范围和质量保证期77.2.2工程项目合同的形式订立合同的方式：口头式；书信往来协商谈判方式；拍卖方式；招标投标方式等。订立工程项目合同应当采用书面形式。对有些建设工程合同，可参考相应的示范文本，示范文本，实际上就是含有格式条款的合同文本。采用示范文本或其他书面形式订立的工程项目合同，在组成上并不是单一的，凡能体现招标人与中标人协商一致协议内容的文字材料，包括各种文书、电报、图表等，均为建设工程合同文件。采用合同书包括确认书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。87.2.3工程项目合同文件的组成和解释顺序1．工程项目合同文件的组成合同协议书。中标通知书。投标书及其附件。合同通用条款。合同专用条款。洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议。工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸。标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。92．工程项目合同文件的解释顺序工程项目合同的所有合同文件，应能互相解释，互为说明，保持一致。在工程实践中，当发现合同文件出现含糊不清或不相一致的时候，通常按合同文件的优先顺序进行解释。合同文件的优先顺序，除双方另有约定的外，应按合同条件中的规定确定，即排在前面的合同文件比排在后面的更具有权威性。因此，在订立建设工程合同对合同文件的排列最好按其优先顺序排列。107.3工程项目合同的谈判、签订、审批与履行7.3.1工程项目合同的谈判项目合同的签订都需要一段谈判过程，一般可以分为如下几个阶段：初步洽谈阶段实质性谈判阶段:双方就项目合同的主要条款进行具体商谈。项目合同的主要条款一般包括：标的、数量和质量、价款或酬金、履行、验收、违约责任等条款。签约阶段117.3.2工程项目合同的签订项目合同的签订需要一定的程序，它通常包括邀请、要约、还约和承诺四个阶段，其中要约和承诺是两个最基本、最主要的阶段，它是项目合同签订两个必不可少的步骤。1、要约的邀请，是指项目当事人的一方向另一方就项目合同的某些条款，即项目合同的有关交易条件的询问。2、要约，是指项目合同的一方（要约人）向另一方（受要约人）提出订立合同的愿望。构成要约的三个条件是：要约必须是特定的当事人（承约商或客户的一方）所作的意思表示，并且指向特定的当事人。要约必须是订立项目合同的建议，即项目的当事人与另一方当事人有订立合同的诚意。要约的主要内容必须“十分确定”，即包括合同成立的主要交易条件。123、还约，是指受要约人不同意或不完全同意要约人提出的条件，为了进一步协商，对要约的条件提出修改意见。4、承诺，即接受要约，是指受要约人接到要约人的要约后，同意对方提出的条件，愿意按所列条款达成交易、签订合同的意思表示。承诺是一种法律行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已经协商一致，达成协议，合同即告成立。构成一项有效的承诺，必须具备以下条件：承诺必须由受要约人作出。必须在有效期内接受。承诺或接受必须是无条件同意要约的全部内容。13案例分析：要约和承诺的期限某市供销公司有一批羊毛待售。某年4月2日，该公司销售部以信件形式向一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、价格、质量等做了详细说明，并规定如发生争议应提交仲裁委员会仲裁，该信还特别注明，希望在15日内得到答复。由于工作人员疏忽，该信件没有说明起算期，信件落款未写明日期。信件因邮政编码书写有误，直到4月8日才发出。4月17日纺织厂收到信件，并与次日即4月18日发特快专递，请求尽快发货。特快专递于4月19日送达供销公司。不料供销公司因4月18日未收到纺织厂回信，已将羊毛卖给其他厂家。纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会申请仲裁，要求供销公司承担违约责任。问题：供销公司是否承担责任？有何依据？147.3.3工程项目合同的审批一是由国家或国家有关主管部门对合同的审批；审查合同内容是否符合国家的法律、法令以及有关政策；审查合同当事人是否具有合法的名称、经营内容与资格；审查当事人双方有无实际履行能力；审查合同的签订是否根据自愿协商、平等互利的原则；审查合同当事人双方的权利义务是否明确；审查合同的条款是否完备、手续是否齐全。15二是项目合同当事人对合同的审批。通过国家或国家有关主管部门及项目合同当事人对项目合同的审批，来确定合同的有效性、合法性，在法律程度上予以批准与承认，使之产生法律效力。共同点:两者都是通过对合同的审批来确定双方当事人的权利义务，确认合同的有效性。不同之处:两者审批的侧重点不同，前者主要侧重于当事人的履行能力，侧重于项目是否能够如期按计划完成规定的工作任务和所要达到的目标等;后者则侧重于合同的合法性，合同双方主体资格的合法性的项目对国计民生、社会公益等产生的作用等方面。167.3.4工程项目合同的履行项目合同的履行，指项目合同生效后，当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等完成各自应承担的全部义务的行为。项目合同履行形式：实际履行、适当履行项目合同的实际履行项目合同的实际履行，就是要求项目合同的当事人按照合同规定的目标来履行。实际履行，已经成为我国合同法规的一个基本原则。项目合同的适当履行项目合同的适当履行，即项目合同的当事人按照法律和项目合同条款规定的标的，按质、按量、按时地履行。177.4工程项目合同的变更、解除和终止7.4.1工程项目合同的变更、解除1、项目合同变更的特征项目合同的变更通常是指由于一定的法律事实而改变合同的内容和标的的法律行为。它的特征有如下几点：项目合同的双方当事人必须协商一致；改变合同的内容和标的；合同变更的法律后果是将产生新的债权和债务关系。182、项目合同解除的特征项目合同解除是指消灭既存的合同效力的法律行动，主要特征有如下三点：项目合同的双方当事人必须协商一致；合同当事人应负恢复原状的义务；项目合同解除的法律后果是消灭原合同的效力。合同解除有协议解除和法定解除两种情况。协议解除：指当事人双方通过协议解除原合同规定的权利和义务关系。法定解除：合同成立后，没有履行和没有完全履行以前，当事人一方形式法定解除权而使合同终止。19项目合同变更与解除异同点区分：共同点：都属于两种法律行为，经合同当事人协商一致，改变原合同法律关系不同点：变更产生新的法律关系；解除是消灭原合同关系，并不再建立新的法律关系203、合同变更或解除的条件根据我国现行的法律，有关的合同法规以及经济生活与司法实践来看，一般须具备下列条件才能变更和解除项目合同。双方当事人确实自愿协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益。由于不可抵抗力致使项目合同的全部义务不能履行。由于另一方面在合同约定的期限内没有履行合同，且在被允许的推迟履行的合理期限内仍未履行。由于项目合同当事人的一方违反合同，以致严惩影响订立项目合同时所期望实现的目的或致使项目合同的履行成为不必要。项目合同约定的解除合同的条件已经出现。214、项目合同变更或解除的程序当事人一方要求变更或解除项目合同时，应当事先向另一方用书面的形式提出。另一方当事人在接到有关变更或解除项目合同的建议后应即时作出书面答复，如同意，则项目合同的变更或解除发生法律效力。变更和解除项目合同的建设与答复，必须在双方协议的期限之内或者在法律或法令规定的期限之内。项目合同的变更和解除如涉及到国家指令性产品或工程项目时，必须在变更或解除项目合同之前报请下达该计划的有关主管部门批准。因变更和解除项目合同发生的纠纷依双方约定的解决方式或法定的解决方式处理。225、项目合同的违约责任违约责任：指合同当事人违反合同约定，不履行义务或者履行义务不符合约定所应承担的责任要有不履行合同的行为，当事人一方不履行或不适当履行既定的义务都是一种不履行合同的行为。要有不履行合同的过错。过错是指不履行合同一方的主观心理状态，包括故意和过失。要有不履行合同造成损失的事实。一般来说，经济损失包括直接的经济损失和间接的经济损失两部分。在通常情况下，是通过支付违约金来赔偿直接的经济损失，而间接损失在实际的经济生活中很难计算，多不采用，但是，法律、法令另有规定或项目双方当事人另有约定的例外。237.4.2工程项目合同的终止项目当事人双方按照合同的规定，履行其全部义务后，项目合同即告终止。合同签订以后，因一方的法律事实的出现而终止合同关系，叫合同的终止。合同因履行而终止。合同因行政关系而终止。合同因不可抗力的原因而终止。当事人双方混同一人而终止。合同因双方当事人协商同意而终止。仲裁机构或者法院判决终止合同。247.5解决工程项目合同纠纷的主要方式•协商解决，也称之为友好解决。是指双方当事人进行磋商，在相互谅解的基础上，为了促进双方的关系，为了今后双方之间的业务继续往来与发展，相互都怀有诚意作出一些有利于纠纷实际解决的让步，并在彼此都认为可以接受继续合作的基础上达成和解协议。协商解决•调解是由第三者从中调停，促进双方当事人和解。调解可以在交付仲裁和诉讼前进行，也可以在仲裁和诉讼过程中进行。通过调解达成和解后，即不可再求助于仲裁和诉讼。调解解决•仲裁，也称“公断”，是指双方当事人自愿把争议提交一定的第三者审理，由其依照一定的程序作出判决或裁决。这个第三者或为双方选定的仲裁人，或为仲裁机构。仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。仲裁解决•诉讼是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的全部活动。基于所要解决案件的不同性质，可以分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。诉讼解决25下列不属于建设工程合同的是（）。A.勘察合同B.工程监理合同C.设计合同D.施工承包合同26答案B，根据合同法规定，勘察合同、设计合同、施工承包合同属于建设工程合同；工程监理合同、咨询合同属于委托合同。在建筑材料采购合同中，关于合同标的物的正确填写，以下说法不正确的是（）。A.应按照行业主管部门颁布的产品规定正确填写B.可以填写习惯名称C.不可以自行命名D.订购的是特定产品，最好还要注明其用途，以免产生不必要的纠纷27答案：B下列关于转包和再分包的说