第8章工程建设合同管理法规

第8章工程建设合同管理法规学习重点•工程建设合同的类型；•工程建设合同的签订原则；•工程建设合同的效力概念及相关规定；•工程建设合同的变更、转让与解除的概念、情形及相关法律规定；•工程建设合同违约责任的承担方式及免责事由；•工程建设合同索赔的原因与依据；•工程建设合同纠纷的解决办法及相关法律规定。8.1工程建设合同管理概述8.1.1工程建设合同的含义•合同，又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议。广义的合同，泛指一切能发生某种权利义务关系的协议。但我国于1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中，对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，即合同是平等主体之间确立民事权利义务的协议，采用了狭义的合同概念。•工程建设合同是承包方与发包方之间确立承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，包括工程勘察、设计、施工合同等。它是合同法中记名合同的一种，属合同法调整范围。•需要指出的是，除建设工程合同以外，工程建设过程中还会涉及许多其他合同，如设备、材料的购销合同，工程监理的委托合同，货物运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同，保险合同等，这些合同同样也十分重要。它们分属各个不同的合同种类，分别由《合同法》和相关法规加以调整。赠与合同（公民类）甲方：＿＿＿＿＿（赠与方）乙方：＿＿＿＿＿（受赠方）双方根据《中华人民共和国合同法》的规定，就赠与事项达成协议如下：1.甲方将＿＿＿＿＿赠与乙方。（赠与物的名称、数量、质量）2.甲方将于＿＿＿＿＿（时间）在＿＿＿＿＿（地点）将赠与物交付给乙方。3.甲方承担＿＿＿＿＿的责任义务。4.甲方享有＿＿＿＿＿权利。（明确甲方的撤销权及行使撤销权的情形）赠与合同（公民类）5.乙方应于＿＿＿＿＿（时间）之前做出是否接受赠与的意思表示，否则，赠与不生效力。6.其它甲方：＿＿＿签字：＿＿＿盖章：＿＿＿＿＿住址：＿＿＿电话：＿＿＿＿乙方：＿＿＿签字：＿＿＿盖章：＿＿＿住址：＿＿＿电话：＿＿＿＿＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日8.2工程建设合同的类型8.2.1按合同内容不同划分P160•典型的合同可以分为：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同，居间合同，凡十五种。•在上述合同种类中，工程建设常用的合同有：施工承包合同（《合同法》上的建设工程合同）、设备材料采购合同（《合同法》上的买卖合同）、工程监理委托合同（《合同法》上的委托合同）、货物运输合同（《合同法》上的货物运输合同）、工程建设资金借贷合同（《合同法》上的借款合同）、机械设备租赁合同（《合同法》上的租赁合同）、工程保险合同（《合同法》上的保险合同）等。8.2.2按合同形式不同划分《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”•日常生活中最为常见、但并不是法定唯一的合同形式是书面形式。它是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。在合同履行过程中一旦发生纠纷，书面合同以其记载的内容可以为公平合理解决纠纷提供清晰的证据。•生活中也大量使用口头合同形式。口头合同的优点是简单方便、直接迅速。虽然口头合同没有像书面合同那样对权利义务进行明确记载，但合同双方对权利义务也进行了明确约定，只是没有以书面形式将其记载而已。法律同样保护依法订立的口头合同。需要注意的是，可作为口头合同成立、履行的证据材料需要当事人小心保存，以备在合同发生纠纷时作为证据。•工程建设活动过程中使用的大部分合同一般适宜采用书面形式。《合同法》第十六章第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这是由建设工程本身特点决定的。建设工程投资额度高、规模大，对社会生活影响大，牵涉的合同相关方较多，具有不可逆性且合同内容庞杂，唯有书面形式才能明确记载和保障双方或多方的权利，确保双方或者多方按时按地按质按量履行义务。8.2.3按合同签订程序不同划分按照合同不同的签订程序划分，合同可以分为要式合同和非要式合同•要式合同是指其生效必须以一定的形式或程序为先决条件的合同。常见的先决条件包括诸如要求合同采用书面形式，必须经过公证、鉴证、审批、过户、登记等。要式合同唯有符合要求的先决条件才能生效。如房屋买卖合同必须经过房管部门的过户登记才能生效；机动车辆买卖合同必须经过车辆登记管理机关过户才能生效；劳动合同必须经过劳动行政管理部门的鉴证才能生效等。建设工程合同中的施工承包合同要求必须以书面形式签订才能生效，因此也是一种要式合同。•非要式合同则是不以一定的形式或程序为生效先决条件的合同。8.2.4按工程建设合同特点不同划分根据合同具体特点的不同，工程建设合同可以划分为如下种类：（1）按照承发包内容不同可分为勘察设计合同、施工承包合同、委托监理合同等。（2）按照承发包方式不同可分为总承包（俗称交钥匙）合同、施工总承包合同、管理总承包合同和分包合同等。（3）按照工程计价方式不同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同等。8.3工程建设合同的订立和效力8.3.1工程建设合同签订原则P161签订工程建设合同时，必须遵循《合同法》所规定的基本原则，它们是：•平等原则•合同自由原则•公平原则•诚实信用原则•遵守法律和社会公德、不得损害社会公共利益的原则。8.3工程建设合同的订立和效力8.3.2工程建设合同签订程序P161签订经济合同一般要经过要约与承诺两个步骤，而工程建设合同的签订有其特殊性，需要经过要约邀请→要约→承诺三个步骤。1、要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。2、要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。3、承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。要约撤回和要约撤销的比较要约可以撤回和撤销。要约撤回应当在要约发生法律效力之前，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达。要约撤销应当在要约发生法律效力之后，受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情况之一的，要约不可撤销：⑴要约人确定承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销。⑵受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履约作准备。要约的撤回发生在要约生效之前，要约的撤销发生在要约生效之后，承诺生效之前。要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约作实质性变更。⑶承诺是在要约有效期内，作出完全同意要约条款的意思表示。要约内容实质性的变更和迟到的承诺是新要约。承诺的构成条件：⑴承诺必须由受要约人向要约人作出；⑵承诺的内容应当与要约的内容一致；⑶必须在要约的有效期内作出承诺。承诺的方式：通知、交易习惯、要约表明可以通过行为承诺。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，未确定期限的，要约以对话方式即时承诺；非对话方式，合理期限到达。承诺生效承诺生效时合同成立，对要约人和承诺人发生法律效力承诺撤回承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或同时到达，即承诺生效之前。承诺超期与承诺延误承诺超期即迟到的承诺，等于新要约，必须得到要约人的及时和明确承诺其效力。有效明示承诺延误系由外界原因而延误到达，要约人必须及时明示不接受该承诺，否则承诺有效。无效明示8.3.3工程建设合同的主要内容工程建设合同的主要内容，也就是工程建设合同的主要条款。工程建设合同除了标的、数量和质量、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法等《合同法》规定一般应包含的条款外，以工程建设施工承包合同为例，还必须约定以下主要条款：•1、合同文件的组成部分•2、工程建设项目的概况•3、建设工程合同当事人的责任•4、建设工程合同款与支付•5、竣工与决算五、掌握缔约过失责任缔约过失责任构成要件缔约过失责任发生在合同订立过程中，合同尚未成立；当事人违反了诚实信用原则所要求的义务；受害方的信赖利益遭受损失。下列情形之一的，应当承担缔约过失责任：⑴假借订立合同，恶意进行磋商；⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况⑶有其他违背诚实信用原则的行为。第三节掌握合同的生效合同成立的一般要件。合同成立时间及地点。合同生效要件：⑴主体合法；⑵合同当事人意思表示真实；⑶合同不违反法律、行政法规，不损害社会公共利益社会公共利益；⑷具备法律所要求的形式。8.3.4工程建设合同的效力•合同效力，是指依法成立的合同所产生的法律效果。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。•具体而言，依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利、义务关系。当事人一方违反合同，擅自变更有履行的可能（包括法律上的可能和事实上的可能），对方有权请求人民法院强制违约方履行合同。8.3.4工程建设合同的效力8.3.4.1一般情况：1.合同成立与生效。2.影响合同效力的因素8.3.4.2无效合同：免责条款的无效：造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的。无效合同的确认权为法院和仲裁机构，无效合同确认无效的，从订立时即无效。部分无效不影响其他有效部分。8.3.4.3效力待定合同⑴限制行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的除外。合同被追认前，善意相对人有以通知方式予以撤销的权利。⑵无效代理行为人订立的合同，行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，未经追认的，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。无处分权的人处分他人财产，或未经其他共有人同意处分共有财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。8.3.4.4可变更、可撤销的合同1.因重大误解、或在订立合同时显失公平的、或欺诈胁迫，或乘人之危而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。2.必须经当事人请求撤销而使合同无效，或请求变更合同，也可以保持合同有效。而无效合同是法律不承认其效力。可撤销合同经确认撤销后，从订立时即无效。3.撤销权消灭：知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人明确表示或行为放弃撤销权8.3.4.5合同被确认无效或者被撤销的后果我8.3.4.6附条件和附期限合同的效力当事人可以对合同的效力约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时解除。当事人可以对合同的效力约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就8.4.工程建设合同的履行8.4.1工程建设合同的履行的原则1、实际履行原则实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。2、全面履行原则全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。合同条款有空缺协议补充合同有关条款或交易习惯补充或确定合同内容不明确，又不能达成补充协议的处理8.4.2工程建设合同的担保合同履行的担保，是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。工程建设合同的担保形式主要有保证、抵押、定金和留置四种。8.4.2工程建设合同的担保1.保证•保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证人是合同当事人（被保证人与债权人）以外的第三人，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。8.4.工程建设合同的履