第二章建设工程合同管理

第二章建设工程合同管理合同法概述（理解）建设工程招标投标管理（掌握）FIDIC施工合同条件概述（了解）第一节合同法律概述一、合同法律关系—三要素合同主体（法律关系主体—国家）：自然人、法人、其他组织合同客体：财、物、行为、智力成果（知识产权）合同内容（权利和义务）合同法的基本原则：平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，合法原则，这是评判合同有效、判决的一个重要依据。二、合同的种类学理分类计划合同、非计划合同双务合同、单务合同诺成合同、实践合同主合同、从合同有偿合同、无偿合同要式合同、非要式合同三、合同的订立及成立1、合同订立主体的资格合同当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力；当事人依法可以委托代理人订立合同。代理：是指代理人以被代理人的名义，在其授权范围内向第三人作出独立的意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。表见代理2、合同的形式（1）书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；（2）口头形式：指当事人以口头语言的意思达成协议。（3）其他形式：包括公证、审批、登记等形式。合同法规定：建设工程合同应当采用书面形式。合同形式欠缺的法律后果法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式,但一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立;对于施工合同,如果施工任务完成后,发包人拖欠工程款发生纠纷,双方未签订合同,是否认定合同成立?在没有履行行为前,合同形式不符合要求,则合同未成立;施工合同履行中,如果甲方代表在授权范围内发布口头指令,最后无书面形式确认,但承包人有证据证明确实发布口头指令,可以认定口头指令的效力,构成合同的组成部分。3、合同订立的方式当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约:希望和他人订立合同的意思表示。要约有效的条件：由具有订约能力的特定人作出的意思表示；具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思；要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款（一般应具备的条款）；要约必须送达受要约人。要约到达受要约人时生效。要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告要约与要约邀请的区别根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分。（1）要约的约束力要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张；出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。（2）要约的撤回和撤销。要约的撤回:要约发生法律效力之前;时间在要约到达受要约人之前或同时；要约的撤销:要约发生法律效力之后;时间在受要约人发出承诺通知之前。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。(两种不可撤销要约的情况）（3）要约失效：要约失去其约束力。要约失效的条件：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更。•要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的主要条款（一般应具备的条款）承诺：受要约人同意要约的意思表示。承诺有效的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须在承诺期限内到达要约人；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺权不能继承和随意转让.承诺超期：迟发而迟到的承诺，被视为新要约。承诺延误：未迟发而迟到，要约人负有通知义务。承诺生效：承诺通知到达要约人时生效。建设工程合同的特殊订立程序——招标投标程序招标（包括招标公告和招标文件）：要约邀请投标文件：要约向中标人发出中标通知书：承诺4、合同成立当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同成立具备要约和承诺两个阶段。合同成立是区分合同责任和缔约过失责任的前提条件。四、合同的效力1、合同成立与合同生效2、无效合同无效合同指虽经当事人双方协商一致成立，但因其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同。无效合同的类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同下列情况签订的建设工程施工合同，属于无效合同的是（）A、承包人未取得建筑施工企业资质的B、承包人借用他人资质的C、承包人将主体工程分包给分包商的D、承包人将装饰工程分包给分包商的E、承包人将设备安装工程分包给分包商的ABC3、可撤销合同（可变更、可撤销的合同）指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的法律行为。类型因重大误解而订立的合同；在订立合同时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对可撤销合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。对于可撤销合同，下列情况不可能出现的是（）A、当事人要求继续履行B、双方协商一直变更合同后，法院却要求撤销该合同C、当事人请求撤销合同后，法院要求变更合同D、当事人向法院或仲裁机构申请撤销合同B撤销权合同不当履行中的保全措施之一，指债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权的实现时，有请求法院撤销其行为的权利。行使撤销权具备的条件：①债务人放弃到期债权（无条件）；②无偿转让财产（无条件）；③债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形（善意第三人的利益要得到保护）。甲企业向乙企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。案例一（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？4、效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。缔约资格缺陷、无代理权、越权、无处分权五、合同的履行——合同条款空缺处理履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；执行政府定价或政府指导价的，按照交付时价格计价。按期交付的，就新原则逾期交付标的，就低原则逾期提取标的，就高原则履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。六、合同的担保1、合同担保的概念合同的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以（有效）实现的法律措施。2、合同担保的种类：人的担保：在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。物的担保：以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先受到清偿的的担保形式。金钱担保：在债务以外交付一定数量的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。3、合同担保的形式保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式。抵押：债务人或第三人不转移其特定不动产的占有权，将该不动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该不动产折价或者以拍卖、变卖该不动产的价款优先受偿质押：债务人或者第三人转移其特定的动产或权利，将该动或权利产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。留置：债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财力的价款优先受偿。留置权以债权人合法占有对方财产为前提能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置定金：合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%工程担保在工程建设中，保证是最常用的担保方式。必须由第三人作为保证人，往往是银行、信用高的其他担保人，如担保公司。采用书面形式（银行出具的为“保函”；其他人的为“保证书”）形式投标担保履约担保支付担保预付款保证工程保险七、合同的变更1、合同的变更广义：合同关系的主体变更和合同内容变更。狭义：合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同法里规定的合同变更指合同内容变更，指对合同内容局部的、非实质性的变更，即合同内容的变更不会导致原合同关系的消灭和新的合同关系的产生。合同的变更不能对业已履行的部分产生效力，对于已按合同所作出的履行无溯及力，任何一方都不能因为合同的变更而单方面要求另一方返还已经作出的履行。常见的工程变更处理开工延期竣工日期争议工程延期工程量变更处理2、合同的转让合同的转让即合同主体的变更；合同的转让，是指一方当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三方。合同的转让只是合同主体的变更，而不改变合同的权利与义务。债权人债权人债务人债务人第三人第三人（通知）(经同意）某承包人一直拖欠材料商的货款，材料商多次索要未果，便将此债权转让给了该工程的建设单位，工程结算时，建设单位提出要将此债权与需要支付的部分工程款抵消，施工单位以自己不知道此事为由不同意，针对本案下列表述中正确的是（）A、材料商转让自己的债权无需让承包人知道B、材料商转让自己的债权应经承包人同意C、若转让时材料商通知了承包人，则建设单位可以主张抵消D、即便转让时材料商通知了承包人，则建设单位也不可以主张抵消C工程分包工程师、承包商与分包商三者之间的关系建筑法28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑法29条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3、合同的终止与解除债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；抵销不得附条件或者附期限。债务人依法将标的物提存债权人免除债务；债权债务同