第八章建设工程合同管理法规

第八章建设工程合同管理法规第一节建设工程合同管理法规概述第二节建设工程合同的订立第三节建设工程合同的履行第四节建设工程施工合同第一节建设工程合同管理法规概述一、合同的概念二、建设工程合同的概念和特征三、建设工程合同的分类一、合同的概念概念：合同又称契约，合同的概念有广义和狭义之分。广义的合同泛指发生一定权利义务关系的协议；狭义的合同专指双方或多方当事人关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。一、合同的概念合同的法律关系：由三部分组成，即主体、客体和内容。主体：是指签订及履行合同的双方或多方当事人，又称民事权利义务主体；客体：是指主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象，包括财、物、行为和智力成果；内容：是指合同约定和法律规定的权利和义务，是合同的具体要求。二、建设工程合同的概念和特征（一）概念建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。在建设工程合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。二、建设工程合同的概念和特征建设工程合同关系施工单位勘察设计单位发包人监理单位其他工程咨询机构勘察设计合同监理合同施工合同工程咨询服务协议二、建设工程合同的概念和特征（二）建设工程合同的特征合同主体的严格性。主体一般只能是法人，承包人还需具备一定的资质条件。合同标的的特殊性。合同的标的为建筑产品，建筑产品的单件性及固定性决定了建筑工程合同标的的特殊性。合同履行期限的长期性。生产周期相对较长，则合同履行期限较长。二、建设工程合同的概念和特征投资和程序上的严格性。合同的订立和履行必须遵守国家关于基本建设程序的规定，并接受有关部门的监督管理。三、建设工程合同的分类根据承包内容的不同分工程勘察合同工程设计合同工程施工合同工程监理合同三、建设工程合同的分类按承包形式分总承包合同与分别承包合同•总承包：勘察、设计、施工均由一个总承包人承担•分别承包：勘察、设计、施工分别由不同承包人承担总包合同与分包合同三、建设工程合同的分类•总包合同：总承包人、分别承包人与发包人订立的合同•分包合同：经发包人同意，总承包人、分别承包人将其承包的部分工作分包给第三人所订立的合同四、建设工程合同的形式合同形式：书面、口头、其它（如默示形式）《合同法》明确指出，建设工程合同应当采用书面形式。书面形式：指合同书、信件、电报、电传等可以有形的表现所载内容的形式。第二节建设工程合同的订立一、建设工程合同订立的原则二、建设工程合同订立的程序三、建设工程合同的订立和主要条款四、建设工程合同的成立和效力一、建设工程合同订立的原则平等、自愿原则。合同当事人的法律地位平等，一方不能将自己的意志强加给对方。公平原则。合同的权利、义务、承担责任要对等而不能显失公平。诚实信用原则。在合同订立和履行的过程中应以真诚的态度相互协作，正确、适当行使权利，全面履行义务，不欺诈，不瞒骗，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益。合法原则。合同的订立和履行应当遵守法律法规。二、建设工程合同订立的程序建设工程招标投标的过程，实际上是建设工程合同的订立过程。从准备招标文件，发出招标公告或投标邀请开始，经过投标、开标、评标、中标，直至合同签字结束为止的全过程，都是建设工程合同签订的实际准备和运作过程。这个过程，通常可以分为以下三个阶段：要约邀请、要约、承诺二、建设工程合同订立的程序要约邀请是指建设工程招标人希望投标人向自己提出订立建设工程合同建议的意思表示。其直接目的是唤起别人注意，希望投标人向自己提出订立合同的建议（即要约）。建设工程招标人提出要约邀请的方式，是发出招标公告或投标邀请。二、建设工程合同订立的程序要约要约是指建设工程投标人根据招标文件向招标人提出订立建设工程合同建议的意思表示。投标人提出要约的目的是希望与招标人订立建设工程合同，因此，要约应当具体、明确、肯定，能够确定合同的内容，且一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束。投标人提出要约的方式，是编制和递交投标文件。二、建设工程合同订立的程序承诺承诺是指建设工程招标人完全同意和接受中标人的投标文件的意思表示。招标人作出承诺的目的是为了与中标的投标人订立合同，因此，承诺的内容必须与要约的内容完全一致。承诺对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。所谓对要约内容的实质性变更，是指有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。二、建设工程合同订立的程序承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除了要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。招标人作出承诺的方式，是定标，发出中标通知书。实行招标投标的建设工程一旦定标，即意味着招标人对中标人的投标作出承诺。三、建设工程合同的订立和主要条款(一)勘察、设计合同的订立勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致，在书面合同签字或盖章后合同生效。勘察、设计如由一单位完成，则应签订一个勘察设计合同；若由两个不同单位承担，则应分别订立勘察合同和设计合同。三、建设工程合同的订立和主要条款(二)施工、安装工程承包合同的订立发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可签订建筑施工和安装工程承包合同。发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。三、建设工程合同的订立和主要条款(三)分承包的禁止总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人。违反上述规定，发包人有合同解除权。三、建设工程合同的订立和主要条款(四)建设工程合同的主要条款勘查、设计合同的主要条款：包括提交有关基础资料和文件(包括概算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。施工合同的主要条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。四、建设工程合同的成立和效力合同成立要件发包人必须具有法人资格建设项目必须取得立项、规划许可、环境评价等承包人必须具有法人资格及相关承包行业的相应资质等级签订合同的程序必须符合要约与承诺的相关程序，特别是招投标的程序。四、建设工程合同的成立和效力合同生效要件当事人具有相应民事权利能力和民事行为能力当事人意思表示真实不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益具备法律所要求的形式四、建设工程合同的成立和效力无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件的合同，是不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。无效合同自始无效。无效合同产生的事由：四、建设工程合同的成立和效力一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定示例例1：根据《合同法》规定,依法成立的合同自()生效。A.成立时B.成立6个月后C.审核合格后D.法定代理人追认后答案：A示例例2：我国《合同法》规定,工程施工合同应当采用()。A.口头形式B.书面形式C.其它形式D.以上都不对答案：B示例例3：合同生效必须具备的一定的要件,包括()。A.行为人具有相应的民事行为能力B.审查合同当事人意思表示是否真实C.审查有无违反法律和社会公共利益的情况D.审查是否确定了合理的合同工期E.审查合同是否具备法律规定的形式答案：ABCE示例例4：订立建设工程合同应当遵循()原则。A.公开B.公平C.合法D.诚实信用E.平等、自愿原则答案：BCDE示例例5：投标人在截止时间前向招标人提交了投标文件的行为是（）。A.要约邀请B.要约C.承诺D.新要约答案：B第三节建设工程合同的履行一、建设工程合同履行的原则二、建设工程合同履行中的抗辩权制度三、合同条款空缺的处理四、建设工程合同履行中的主要纠纷一、建设工程合同履行的原则全面履行原则—按照合同约定全面履行义务诚实信用原则—讲究信用，恪守信用，以善意的方式履行合同义务协作履行原则—双方当事人应本着团结、协作、互相帮助的精神，履行各自应尽的责任。效益原则—讲究经济效益，以最小成本获得最大效益二、建设工程合同履行中的抗辩权制度广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。民法上的抗辩权很多，诸如同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、时效消灭抗辩权等等。二、建设工程合同履行中的抗辩权制度（一）同时履行抗辩权概念同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权力。二、建设工程合同履行中的抗辩权制度同时履行抗辩权的构成条件由同一双务合同产生互负的债务；合同中未约定履行顺序；当事人另一方未履行（或未完全履行）债务；对方的对待给付是可能履行的义务。二、建设工程合同履行中的抗辩权制度（二）后履行抗辩权概念后履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。二、建设工程合同履行中的抗辩权制度后履行抗辩权构成条件由同一双务合同产生互负的债务；合同中约定了履行顺序；应当先履行的当事人未履行或未正确履行债务；二、建设工程合同履行中的抗辩权制度（三）不安抗辩权概念是指双务合同中，双方当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切的证据证明后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情况下，可暂时中止履行的权利。二、建设工程合同履行中的抗辩权制度不安抗辩权的适用条件由同一双务合同产生互负的债务；合同中约定了履行顺序；先履行方债务已届清偿期；先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。三、合同条款空缺的处理合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：三、合同条款空缺的处理（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。三、合同条款空缺的处理（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。四、建设工程合同履行中的主要纠纷(一)解除施工合同的条件问题1.发包人请求解除合同的条件承包人具有下列情况之一，发包人可请求行使解除权：（1）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）非法转包、违法分包的。四、建设工程合同履行中的主要纠纷2.承包人请求解除合同的条件发包人具有下列情况之一，承包人可请求行使解除权：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的；四、建设工程合同履行中