甲方未完全履行合同的施工索赔案例分析

第４０卷第１２期２００９年６月　　人　民　长　江Ｙａｎｇｔｚｅ　Ｒｉｖｅｒ　　Ｖｏｌ．４０，Ｎｏ．１２Ｊｕｎｅ，２００９收稿日期：２００９－０５－１０作者简介：赖邦新，男，武警水电第二总队副总工程师，高级工程师。　　文章编号：１００１－４１７９（２００９）１２－００８６－０２甲方未完全履行合同的施工索赔案例分析赖邦新（武警水电第二总队，江西南昌３３０００１）摘要：项目施工中，由于甲方未完全履行合同往往带来索赔机会，乙方依据合同，及时提出索赔意向和具体内容，往往能减少损失或获取一定利润。某项目施工前，甲乙双方签订了施工合同，由于甲方未完全履行合同及开工日期推迟，导致乙方进场后人员、设备闲置，施工材料价格上涨等不利于乙方的事件发生。乙方依据合同，及时向甲方提出了多项索赔要求。甲乙双方经过多轮协商，达成了协议。通过这一具体案例，对如何做好索赔工作进行了有益的总结。关　键　词：索赔；合同；施工；案例分析中图分类号：ＴＵ７２３．１　　　文献标识码：Ａ　　施工索赔机会存在于工程施工的全过程，主要包括：①甲方的行为存在着索赔机会；②甲方代表的行为存在着索赔机会；③设计变更存在着索赔机会；④合同文件的缺陷存在索赔机会；⑤施工条件与施工方法的变化存在着索赔机会；⑥国家政策法规的变更存在着索赔机会；⑦不可抗力事件存在着索赔机会；⑧不可预见因素的发生存在着索赔机会。本案例中的索赔，主要是因甲方未完全履行合同引起的，属上述第１种情况。１　基本情况１．１　项目合同简介某项目为一城中村改造项目，为多栋高层商住楼，底层为商铺，分三期建设。甲乙双方就项目的一期施工签订了协议书。协议约定：（１）乙方施工总承包一期项目约２０万ｍ２建安工程（不含消防及电梯等工程），其中乙方直接承建８～１０万ｍ２，其余部分由甲方指定分包，乙方收取３％的管理费；（２）乙方承担一期施工期间整个项目的现场管理工作，费用包含在合同总价中，甲方不另行支付；（３）材料价格按照当地２００７年第４季度的信息价执行；（４）施工期间人工及材料单价不作调整；（５）施工总工期按日历天计，星期天、法定节假日等因素已包含在总工期内。１．２　业主未完全履行合同情况协议签订后，发生了以下事件：（１）开工日期比协议日期推迟了８个月，但现场管理人员已按协议要求时间进场并展开工作。（２）原一期建设总面积为２０万ｍ２，后改为一期建设４０万ｍ２。（３）甲方只给了乙方１０万ｍ２自行施工部分。另外３０万ｍ２，甲方直接与另外两家施工单位签订了施工总承包合同。乙方不再负责总承包，甲方指定分包部分。（４）施工１个月后，因甲方原因工程停工４个月。２　索赔内容依据上述事实，乙方认为甲方已经对自己造成了损失，遂向甲方提出了索赔。甲方就乙方的索赔内容也提出了自己的观点。２．１　现场管理工作费用补偿２．１．１　乙方观点因工程推迟开工达８个月之久，而现场管理人员均已进场并展开了工作，成本费用实实在在发生了。正是因为协议中说明该费用包含在总价（施工费用）中，造成了因没有施工收入，而没有现场管理费用的结果。产生这种结果是因甲方未按时开工造成的，工期延误造成的额外支出，是由于合同中甲方单方面要求过于苛刻，约束不平衡而造成的。实际上管理费用包含在总价中有个隐含前提，即工程正常施工，不因甲方原因造成工期延误的前提下，甲方可不另行支付。鉴于乙方因停工增加了现场管理费用，工期延误期间的现场管理费用甲方应另行支付，主要包括：停工期间有关人员的工资、奖金、集体伙食补贴等人头费用，有关设备（主要是车辆）折旧费及使用费，现场住房折旧、水电费、上交管理费、税金等。２．１．２　甲方观点甲方认为根据协议条款，现场施工管理费包含在总价中，甲方不应另行支付，何况因为没有开工，乙方的现场管理工作也没有正常施工条件下那么多，但考虑到工程开工延迟的实际情况，　第１２期　　　赖邦新：甲方未完全履行合同的施工索赔案例分析可以给予部分的补偿；补偿主要涉及因为延期而增加的费用，而不是期间发生的全部费用，如乙方的内部招待费用不应补偿，现场住房是临时住房，不至于说使用期恰好是施工工期，因而现场住房折旧费不予补偿；既然是补偿，不应含上交管理费。２．２　或有利润补偿２．２．１　乙方观点协议中规定，乙方承担２０万ｍ２的施工任务。但在乙方不知情，也未同意的情况下，甲方擅自将其中的１０万ｍ２交由他人施工，使乙方失去了获得利润的机会。按当地相同类型的房屋结构１５００元／ｍ２的平均施工单价，乙方指定分包施工，应获得管理费用（利润）４５０万元。该部分利润甲方应支付给乙方或将１０万ｍ２的项目交由乙方总包。另外，原协议规定乙方为施工总承包单位，因此整个项目由２０万ｍ２改为４０万ｍ２后，另外２０万ｍ２也应补偿相应的或有利润或交由乙方总承包。２．２．２　甲方观点甲方认为将另外１０万ｍ２交给第三方施工事出有因，希望乙方理解，这一部分可以给予或有利润补偿，但因为乙方不再参与另外１０万ｍ２的施工管理，没有承担任何风险，也不用做任何工作，与指定分包管理相比，目前这种方式，乙方是没有任何消耗的，因而不能全按３％的管理费用补偿，因为协议中，明确规定乙方总承包的是２０万ｍ２，因而另外增加的２０万ｍ２与乙方无关，更不存在补偿之说了。２．３　停工补偿２．３．１　乙方观点由于甲方在停工初期，不确定停工时间，要求所有人员都不能走。一个月以后，才通知说只留下管理人员，施工作业人员可以离场。据此，乙方向甲方提出了索赔，主要内容有：（１）人工费。停工期间的人员工资，看守人员工资，工人进退场费用，管理人员停工期间的管理费用（除工资外的其他支出，如伙食费、水电、办公费用等）。（２）材料费。已进场而未使用的钢筋、模板等材料支付不及时引起的供应商罚款，租用材料（如脚手架等）多付的租金。（３）机械设备费。自有机械的折旧费、设备租赁费、停工期间的设备维修保养费等。（４）现场工程恢复费。如现场设备的检修，未用钢筋的除锈，锈蚀多不能再用的钢筋，已完工程的修补等。（５）资金占用费。已完工程进度款滞后支付，应支付贷款利息。２．３．２　甲方观点（１）人工费。人工费可以补偿，但要认真核对人员，对于停工期间不应留在现场的人员不作补偿；工人进退场费用按实际需要的人数核对；管理人员停工期间的管理费用只补水电、办公费用；伙食费在哪都应由自己出的，不应补偿。（２）材料费。对于供应商的罚款，乙方应尽力去和供应商协商，争取不出，协商不成的，乙方凭有关证明材料，双方再谈；租用材料（如脚手架等）多付的租金按实际停工天数及租用价补偿。（３）机械设备费。停工期间停留在现场的自有机械只补闲置费，租赁设备可以补租赁费，但有租赁人工的（如塔机驾驶员）则不补人工费；停工期间的设备维修保养费与现场工程恢复费重复，不予考虑。（４）现场工程恢复费中，现场设备的检修费可以部分补偿，钢筋的除锈和损耗系因乙方保管不善造成的，不予赔偿；已完工程中出现的问题，有些是施工质量造成的，这部分不补偿。（５）资金占用费。按合同规定，对于乙方已完工程支付，应在乙方报量的４５ｄ内核定，核定后还有２个月的缓付期。超过缓付期后未支付的，按银行同期贷款利率计算，因而在计算贷款时间时，应扣减１０５ｄ，再按剩余天数的银行贷款利率计算贷款利息。２．４　合同调整２．４．１　乙方观点由于复工时间是２００８年７月，其间正是原材料价格处于最高峰的时期，仅钢筋一项，市场价就比合同价上涨了５０％，人工预算单价当地政府也上调了２５％，其他材料（如油料）几乎都大幅上涨，按照原合同，基本上是无法采购到任何材料了。因此，乙方认为从实际出发，应该调整主要材料计价方式和人工预算单价，主要理由就是甲方原因造成工期滞后，使施工条件与合同签订时的情况发生了重大变化，价格上涨完全超出了正常的价格上涨幅度，属不可抗力的范畴；且因为停工，乙方无法为此做一些预防性工作，材料供应商也不可能再按与乙方签订的原供应合同供应材料；至于人工单价这一块，则因为当地政府出台了新的人工预算单价，且甲方明确要求乙方将工人遣散，再复工，需要重新招聘，也已无法按原价格招到合适的工人了。２．４．２　甲方观点按合同规定，人工及材料单价在整个施工期间都是不作调整的，市场价高的时候乙方补贴一点，但也会有低的时候，这时候乙方可以多获得一些利润。甲方考虑到市场价格的起伏太大，也考虑到以后双方风险的合理承受，可以对该部分条款进行调整，其中，材料价格执行浮动价，可以参照施工期当地政府部门发布的信息价在施工期内的平均价执行；人工预算单价按理不应调整的，考虑到保证质量的要求，也考虑到协议是一年前签定的，一年中实际施工不多的事实，可以参照当地政府发布的指导价双方各让一步，以保证施工的正常进行。２．５　补偿施工工期２．５．１　乙方观点虽然总体施工面积减少了１０万ｍ２，但按协议要求，总体２０万ｍ２是同步施工的，不存在缩减工期的问题。根据复工后的计划工期，施工期将多包括一个春节。按照当地农民工习惯，节前农历腊月二十三就要回到家，农历正月十五以后才会出门。原合同的总工期考虑了不延误工期条件下的节假日停工时间，但并没有考虑工期滞后中所要包含的节假日停工。因此，除了实际耽误的工期要延后外，还要另外增加３０日历天的春节延误时间。２．５．２　甲方观点停工期间的天数计算可以按实际情况延后，由于原合同是按日历天计算的，因而不存在是否横跨春节的问题，考虑到实际情况，横跨春节的天数双方应各自承担一部分。３　索赔结果上述索赔提出后，经双方多轮友好协商，达成了协议。需要（下转第９１页）７８　第１２期　　　温成国等：建筑施工安全风险控制探讨３．１　选择合适的安全控制措施为了降低或消除较大以上的安全风险，企业应考虑识别和选择合适的安全控制措施。选择安全控制措施要以风险评估的结果作为依据，判断与威胁相关的薄弱点，决定什么地方需要进行技术整改、安全防护，采取何种防护手段。３．２　实施正确的风险控制，切实降低安全风险企业应根据控制措施的费用与风险相平衡的原则，严格落实各安全控制措施，达到控制风险的目的。采取降低风险的途径有：（１）免除风险。如改善施工程序及工作环境、采用安全的施工机械设备等。（２）转移风险。如进行投保等。（３）减少威胁。如采取安全防护措施，避免作业人员受到伤害。（４）减少薄弱点。如对人员进行安全教育，提高作业人员的安全意识。（５）进行安全监控。如配备专职安全员，及时发现可能存在的安全隐患，进行整改，及时对发现的问题作出响应。３．３　注意风险控制，将风险降低到可接受程度任何施工生产活动在一定程度上都存在风险，绝对安全是不存在的。根据风险评估的结果，在完成实施所选择的控制措施后，还应对残余的风险进行评价，确保将残余风险限制在可以接受的范围内。在实施安全控制措施后，应过一段时间对安全措施的实施情况进行评审，对所选择的控制措施在多大程度能降低风险应做出判断，对于残留的仍然无法容忍的风险，则应考虑加大风险控制的力度，以进一步降低风险。３．４　完善事故应急机制事故应急救援预案也是企业实施安全风险控制的重要组成部分，应针对后果较严重的重大风险制定相应的应急救援预案，并落实应急救援预案的各项措施，定期进行演练，适时对预案进行修订。４　形成长效机制建筑施工是一个动态的过程，安全风险也是随时间而变化的，企业应实施动态的安全风险控制，制定和完善相关管理制度，实现安全风险管理的长效机制。在出现以下情况时，应重新组织风险评估：（１）施工内容发生较大变化时；（２）使用新技术、新工艺、新设备、新材料时；（３）发生严重安全事故时；（４）上级单位有相关要求或项目部认为非常必要时。建筑施工企业的安全管理是一个系统工程，涉及管理的各个层次、方方面面，因此应及时开展安全风险评估，扎实、有效地做好风险防范，只有这样才能确保企业的稳步发展，在激烈的市场竞争中立于不败之地。（编辑：刘忠清櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅櫅）（上接第８７页）说明的是，协议是双方妥协的结果，是一种朝前看的结果。双方依据事实、合同及国家的有关规定进行协商，但最终结果却不一定完全符合规定、条款的要求。虽然这样，结果却是工程实践中