第2章房地产合同管理2

第二章房地产合同的订立合同订立的一般程序房地产项目招标合同主体及条款分析合同的效力第一节合同订立的一般程序一、合同的订立合同的订立内容必要条款一般条款形式口头形式合同成立程序要约订立过程中当事人双方的先合同义务缔约过失责任书面形式承诺图2-1合同订立流程二、要约及要约邀请1．要约的含义《合同法》规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的构成要件主要有：（1）内容具体确定。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2．要约的效力（1）要约的生效《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。（2）要约的撤回要约的撤回，是指要约在生效之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消其要约的意思表示。（3）要约的撤销要约的撤销，是指要约生效之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。（4）要约的失效要约的失效，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。《合同法》规定，有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。”此外，要约人或受要约人死亡，且未来的合同需要由要约人或受要约人本人履行，要约人或受要约人死亡，要约消灭；否则，不影响要约的法律效力。如果受要约人是法人的，法人终止时，要约失效。3．要约邀请要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。4．要约与要约邀请的区别项目区别要约要约邀请目的意思有，即要约以缔结合同为目的，是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示无，当事人仅表达某种意愿，即希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示法效意思有，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的地位无，要约邀请人希望自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位内容十分确定一般不确定三、承诺承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约要求的有效期限内，作出的同意要约条款的意思表示。1．承诺的概念《合同法》规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。2．承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺的内容应当与要约的内容一致。（3）承诺人必须在要约有效期限内作出承诺。3．承诺的方式和期限（1）承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可通过行为作出承诺的除外。（2）承诺期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。4．承诺的效力（1）承诺生效承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。（2）承诺撤回承诺的撤回，是指承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。（3）迟发的承诺迟发的承诺是指受要约人主观上超过承诺期限发出的承诺。（4）迟到的承诺迟到的承诺是指承诺人发出承诺后，由于外界原因而延误到达。迟到的承诺，生效为原则，失效为例外。四、要约变更（一）要约内容的实质性变更承诺的内容应当与要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（二）要约内容的非实质性变更承诺对要约的内容作出非实质性变更，是指受要约人在有关合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面以外，对原要约内容作出某些补充、限制和修改。第二节房地产项目招标一、招标方式1．公开招标（无限竞争性招标）2．邀请招标（有限竞争性招标）二、招标程序及内容1．建设工程招标的程序建设工程项目报建审查招标人资格编制资格预审文件和招标文件工程标底的编制投标人资格预审发售招标文件接收投标人递交的标书开标评标中标通知书招标申请合同签订发布资格预审通告、招标公告组织现场踏勘、召开投标预备会2．建设工程招标的主要内容（1）建设工程项目报建（2）审查招标人招标资质（3）申请招标（4）编制资格预审和招标文件（5）发布资格预审公告、招标公告或者发出投标邀请函（6）对投标资格进行审查（7）发售招标文件和有关资料，收取投标保证金（8）组织投标人踏勘现场，召开投标预备会，对招标文件进行答疑（9）开标（10）评标（11）择优定标，发中标通知书（12）签订合同（13）提交招标情况书面报告三、资格预审1．资格预审公告2．资格预审文件3．资格审查办法四、开标、评标和定标1．开标2．评标（1）评标的内容（2）评标组织（3）评标原则（4）初步评审（5）详细评审（6）评标报告3．定标（1）定标的程序（2）定标的原则（3）中标通知书第三节合同主体及条款分析一、合同主体1．土地的供给者2．政府3．金融机构4．承包商5．专家顾问6．消费者二、合同成立的一般条款合同的一般条款，即合同的内容，是指由合同当事人约定的合同条款。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。三、格式合同（一）格式合同的概念格式合同又称标准合同、定型化合同，是指一方当事人为重复使用而预先拟定，并于缔约时未与对方协商合同的条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。（二）格式合同的特点（1）单方性（2）对世性（3）固定性（4）强制性（5）书面性（三）格式合同的特殊规定1．提请注意和说明义务2．格式条款无效的情形3．格式条款的解释四、房地产格式条款及其责任认定房地产开发中，常见的格式合同主要有：（1）解除合同期限不一致（2）违约金显失公平（3）屋顶外墙广告归属权（4）车位归属权争议（5）虚假宣传的法律后果（6）面积变动的处理第四节合同的效力一、合同的成立与生效（一）合同的成立合同的成立是指双方当事人通过协商，就合同的必要条款达成合意，即当事人通过缔约达成意思一致。合同的成立应当具备一定要件：第一，合同的主体必须为双方或多方当事人；第二，当事人对合同的必要条款达成合意。（二）合同的生效合同生效是指合同具备生效条件而产生法律效力。合同生效应当具备以下要件：（1）合同主体合格（2）合同当事人意思表示真实（3）合同不违反法律或者社会公共利益（4）具备法律、行政法规规定的形式要件（三）房地产合同的生效与登记《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依此规定，房地产作为不动产必须经过登记后才发生所有权转移的效力。但此登记只是物权发生效力的要件，而非合同的生效要件。即合同成立后，只要符合法定要件即可生效，当事人有约定的除外。二、无效合同合同无效，是指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力的合同。（一）无效合同的情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）免责条款无效的情形合同中的免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。三、可变更与可撤销合同可变更、可撤销的房地产合同是指虽然合同已经成立，但由于存在法定的可变更、可撤销的因素，经一方当事人请求，由人民法院或仲裁机构可以对其予以变更或撤销的合同。四、效力待定合同效力待定的房地产合同是指，房地产合同已经成立，但由于并不完全符合法律规定的生效要件，而使合同的效力发生与否并不确定。五、附条件与附期限合同1．附条件合同附条件合同，是指当事人在签订合同时约定一定条件，在该条件成就是合同生效或解除的房地产合同。2．附期限合同附期限合同是指，当事人对合同的效力约定一定期限，在该期限到来时，合同生效或终止的房地产合同。3．附条件和附期限合同的异同本章小结合同就是交易，合同的订立过程就是交易达成的过程。合同成立体现的是当事人的意志，是否生效还取决于其合法性。房地产合同的订立具有独特性，一般通过招标方式实现。本章从合同订立的概念着手，阐述了要约、承诺、要约邀请的概念及其异同，分析了合同的相对性、房地产项目招标的流程，介绍了合同主体、合同一般条款，深入剖析了格式合同及其责任认定，最后对合同的效力进行了分析。