第二章合同法律基础

工程招投标与合同管理主讲人：程有坤第二章合同法律基础一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍的人。他们都可以成为民事法律关系的主体。能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务取决于是否具有民事行为能力。（1）完全民事行为能力18周岁以上的公民；16周岁以上不满18周岁以自己劳动收入为主要生活来源的。（2）限制民事行为能力10周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人（3）无民事行为能力不满10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。第一节合同法律基础2．法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备四个条件：（1）依法成立（2）有必要的财产或者经费（3）有自己的名称、组织机构和场所（4）能够独立承担民事责任3.其他组织其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但不具有法人资格的组织较常见的其他组织：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构（2）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织（3）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业（4）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业等。二、法的形式1.宪法法律地位和效力是最高的，一切法律、法规都不得与宪法相抵触，是由我国的最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的。2.法律广义上的法律，泛指各类法的规范性文件。狭义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。如：《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》及《建筑法》、《招投标法》、《安全生产法》等。3.行政法规是由最高国家行政机关，即国务院制定的规范性文件。如：《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《安全生产许可证条例》4.地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会，在其权限内制定的法律规范性文件。如：《黑龙江省建筑市场管理条例》、《内蒙古自治区建筑市场管理条例》等。5.行政规章行政规章是由国家行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方规章。部门规章是由国务院各部、委制定的规范性文件。如：《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年3月8日国家发改委等7部委30号令）、《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年7月5日国家发改委等7部委第12号令）、《建筑业企业资质管理规定》（2001年4月18日建设部第87号令）等。地方政府规章是由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府所制定的法律规范性文件。如：《北京市建筑工程施工许可办法》（2003年11月25日北京市人民政府第139号令颁布）。地方政府规章的效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规。《立法法》第85条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规韵规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。6.最高人民法院司法解释规范性文件最高人民法院对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力．具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。在民事领域，最高人民法院制定的司法解释文件有很多：例如：《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。7.国际条约国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。如：《建筑业安全卫生公约》等。国际条约是我国法的一种形式，具有法律效力。三、合同订立订立合同的过程就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。1.要约（1）概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。（2）要约的构成要件①要约是由特定人作出的意思表示②要约必须具有订立合同的意思表示③要约必须向要约人希望订立合同的受要约人发出④要约的内容必须具体明确（3）要约的方式①口头②书面订货单、书信、电报、数据电子文件等（4）要约的效力（生效）要约到达受要约人时生效。①口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力②书面形式的要约自达到受要约人时发生效力③数据电子文件形式，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间该要约生效；如果收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。（5）要约的失效①拒绝要约的通知到达要约人②要约人依法撤销要约③承诺期限届满，受要约人未作出承诺④受要约人对要约的内容作出实质性的变更（6）要约的撤回与撤销①要约的撤回要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。②要约的撤销要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人承诺通知之前到达受要约人。不可撤销的要约：Ⅰ.要约人确定了承诺期限Ⅱ.其它形式明示要约不可撤销Ⅲ.受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（7）要约与要约邀请①要约邀请的概念要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。②区别Ⅰ.效力不同Ⅱ.要约以订立合同为直接目的Ⅲ.要约必须包含能使合同得以成立的必要条款Ⅳ.要约一般是针对特定的对象进行Ⅴ.信息传达方式不同根本区别：受要约人有承诺权，受要约邀请并有承诺权。案例：某水泥厂向某建筑公司发出了一份本厂所生产的各种型号水泥的性能的广告，你认为该广告是要约还是要约邀请？分析：不一定，需要看具体的条件。如果该广告上仅仅写明了各种型号水泥的价格，而没有其他的内容，则该广告属于要约邀请。而如果该广告的内容不仅仅包含各种型号的水泥的性能，同时还包括合同的一般条款，也即只要建筑公司同意，双方就可以按照该广告上面的内容完成水泥的采购，则该广告就不再视为要约邀请了，而要视为要约。2.承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示（2）承诺的构成条件①承诺是对要约同意的意思表示②承诺必须是受要约人向要约人作出答复③承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款④承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人（3）承诺期限的计算①要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算。②要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算。③如果信件未载明或有误的，应按信封邮戳日期计算。④要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。（4）承诺的方式①通知的方式②行为可以构成承诺（5）承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（6）承诺的撤回承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（7）承诺的超期与承诺的延误承诺的超期：受要约人超过承诺期发生承诺的除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。承诺的延误：受要约人在承诺期内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，到那因其他原因，承诺达到要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超期限不接受承诺的以外，该承诺有效。案例：2006年8月8日，某建筑公司向某水泥厂发出了一份购买水泥的要约。要约中明确规定承诺期限为2006年8月12日12：00。为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用电子邮件方式作出承诺并提供了电子信箱。水泥厂接到要约后经过研究，同意出售给建筑公司水泥。水泥厂于2006年8月12日11：30给建筑公司发出了同意出售水泥的电子邮件。但是，由于建筑公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午15：30才收到邮件。你认为该承诺是否有效？分析：该承诺是否有效由建筑公司决定。根据《合同法》，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。同时，《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”水泥厂于2006年8月12日11：30发出电子邮件，正常情况下，建筑公司即时即可收到承诺，但是却由于外界原因而没有在承诺期限内收到承诺。此时，根据《合同法》第29条，建筑公司可以承认该承诺的效力，也可以不承认。如果不承认该承诺的效力，就要及时通知水泥厂。若不及时通知，就视为已经承认该承诺的效力。3.合同的内容(1)当事人的名称或者姓名和住所(2)标的(3)数量(4)质量(5)价款或者报酬(6)履行的期限、地点和方式(7)违约责任(8)解决争议的方法4.合同的成立依法成立的合同，在当事人之间建立起他们追求的法律关系。这种法律关系对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。合同成立与合同订立不同。合同订立，强调的是订约的过程，即强调的是要约和承诺的过程。订立所追求的目标，就是成立合同，合同成立是订立的结果。当然，有订立行为，合同不一定成立。例题：P24，例2-1四、合同的效力1.合同的生效（1）合同生效应当具备的条件①当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或者社会公共利益。（2）合同的生效时间①口头合同自受要约人承诺时生效；②书面合同自当事人双方签字或者盖章生效；③法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。2.涉及代理的合同效力1）效力待定合同效力待定合同是指合同成立后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同限制民事行为能力人：10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理包括如下三种：①行为人没有代理权②行为人超越代理权③代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（3）无处分权人订立的合同有处分权人处分自己的财产是有效的行为，但是没有处分权人处分了他人的财产，就不能视为当然有效的行为。但是，在一定条件下，这种行为也可以转化为有效的行为。所以，无处分权人处分了他人的财产而签订的合同属于效力待定合同。无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同取得处分权的，该合同有效。2）表见代理表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。（1）表见代理的表现形式①未获得授予权的表见代理②超越权限的表见代理③代理权终止的表见代理（2）表见代理的构成要件①行为人没有代理权②没有代理权的代理人实施了代理的行为③善意相对人有理由相信行为人有代理权④相对人善意且无过失（3）表见代理的法律后果相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。3.无效合同和可变更、可撤销的合同（1）无效合同的概念和合同无效的情形无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的