XX年监理工程师考试理论与法规押密模拟试卷及答案

第五章合同法律制度《经济法基础》第五章合同法律制度5.1合同法律制度概述5.2合同的订立5.3合同的效力5.4合同的履行5.5合同的担保5.6合同的变更与转让和终止5.7违约责任1999年10月1日起施行案例导入村民南某要买一头牛，席某说自己有一头牛要卖。南某得知该牛正怀着小牛，盘算着如果买下这头牛实际上就买了2头牛，便按市场较高价将牛买下。席某答应，但答应的前提是待母牛产下小牛后再卖出。南某在将牛牵回后发现母牛已经生下了小牛，因此想解除买卖关系，要回买牛钱。分析该买卖合同是否有效？为什么？案例导入该口头合同存在误解，显失公平，根据《合同法》规定，显失公平的合同可以由受损害的当事人（南某）自其知道或应当知道利益受到损害时起一年内撤销或变更；若南某一年内没有行使该权利或者放弃该权利，则合同产生法律效力。一、合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。适用范围：不适用于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议1.合同是两个或两个以上平等主体间的协议；2.协商一致的产物。但：订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务等行为是单方法律行为3.合同的内容是设立、变更、终止当事人之间的权利义务关系；4.依法成立，具有法律效力。合同的特征：思考：代理妈妈合同是否属于民事合同?高校与学生之间的招生关系是否属于合同关系？二、合同的种类（1）单务合同与双务合同依据：合同当事人是否互负对等义务分为双务合同和单务合同单务合同，是指仅有一方负担给付义务的合同，即当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，另一方并不负有相对义务的合同。如：在借用合同中，只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所承担的义务。如：买卖、租赁合同等均是。双务合同与单务合同的区分具有重要的意义。在双务合同中双方当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系，一方的权利与对方的义务之间不能分离，权利的享有与义务的履行互为条件。单务合同就不存在这种特殊关系。（2）有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以分为有偿合同和无偿合同无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。注意：一方当事人虽不向他方支付任何报酬但并非不承担任何义务。如：借用人无偿借用他人物品还负有正当使用和返还的义务。无偿合同有：赠与合同、借用合同、自然人之间的借贷合同有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。如：买卖合同、租赁合同、公交运输合同等案例：在一个大雪纷飞的傍晚，行人甲急于回城，恰遇乙开私车经过，甲奔上前去，请求搭乘。乙应允。问：甲与乙之间的关系是否属于合同关系？如是合同关系，那是单务合同还是双务合同？是有偿合同还是无偿合同？回答：甲是搭客。甲与乙之间的关系属于合同关系。他们之间的合同属于单务合同（乙有义务安全地将甲送达目的地）、无偿合同。区分有偿合同与无偿合同的意义当事人应尽的注意义务与责任不同。——有偿合同的债务人应尽较高的注意义务，其责任较重，应对故意和一切过失负责；——而无偿合同的债务人则负较轻的注意义务，仅对故意或重大过失负责案例：母亲带1岁多的儿子到一家庭与他人搓麻将，由于孩子好动，好心的屋主临时帮忙照看孩子。可小孩在屋主未注意时，进入卫生间，在盛有水的水桶边玩，不幸意外溺死。谁该对孩子的死亡责任?一审作出判决：孩子的母亲未尽监管义务担责八成，屋主受托照料不周担责二成。屋主赔偿4.88万元3、诺成性合同与实践性合同根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如：买卖合同、租赁合同等。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。仅有双方当事人的意思表示一致，还不能产生合同上的权利义务关系，必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生合同成立的法律效果。如货物运输合同、保管合同等区分诺成合同与实践合同的意义，主要在于这两者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立并生效；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立并生效。多项选择：丰起商场给B无偿保管一辆自行车；B借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给某个体运输；铁路部门找木器加工厂加工制作100条长椅（承揽合同），以上四种合同（）。A.第一个合同是实践合同B.第二个合同是实践合同C.第三个合同是实践合同D.第四个合同是实践合同回答：A、B、C是实践合同——《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。——《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。4、要式合同与非要式合同根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式，不影响合同的成立和生效。合伙协议是要式合同，必须采取书面形式，还必须满足法律规定的一些形式要件；民间借款合同就属于非要式合同。5、主合同与从合同从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。如：抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同是从合同。房屋买卖贷款合同与房屋抵押担保合同主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。主合同从合同6、有名合同与无名合同无名合同是指《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。即合同法明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。无名合同，又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。如旅游、美容、法律服务合同等。7、为己合同和涉他合同以是否贯彻合同相对性原则为标准来划分。区分的法律意义：明确缔约目的不同；合同的效力范围不同。为己合同是严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务。涉他合同，是突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利和约定了义务的合同。案例：北京亚环影视公司与北京电影学院签订了《外借人员劳务合同书》，约定亚环公司“借用”电影学院表演系学生赵薇参加《财神到》摄制组，担任演员工作，学院不得擅自变更借用人员职务或转借；借用期为3个月。合同签订后，剧组为赵薇量试了服装，电影学院派人将剧本取走，亚环公司向电影学院缴纳了15000元合同费用。但亚环公司未与赵薇本人另行签订聘用合同。赵薇到台湾参加《还珠格格》续集的宣传活动，亚环公司同意将借用时间推迟，但赵薇从台湾返回北京后，未到《财神到》剧组报到。后亚环公司诉至法院，要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉，返还劳务费15000元，并赔偿经济损失1133450元。电影学院辩称：——学院与亚环公司签定合同后，校方未给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，所以学院已经履行了合同，并未违约；——亚环公司交给学院的15000元是签定合同的手续费，并非被借演员的劳务费；——赵薇没有参加《财神到》的演出，是因为亚环公司没有如同聘用其他演员那样与赵薇本人另行签订劳务合同，电影学院对赵薇拒绝演出不应承担违约责任；——亚环公司没有延期拍片，其提出经济损失113万无直接证据佐证，电影学院不同意赔偿，也不同意亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求。本案中的关键法律问题主要有三：1、此合同是为己合同还是涉他合同?2、如果将此合同理解为涉他合同中的第三人负担合同，那么为第三人设定义务的合同是否有效?3、如何理解合同中约定的15000元的性质?回答：1、是涉他合同，是为第三人赵薇设定了“担任演员”的特定义务，时间为3个月。2、从合同中“涉他”的因素看，合同的主要条款系为赵薇设定的义务，是以赵薇履行合同的行为为标的第三人负担合同。根据涉他合同的一般原理，为第三人设定的义务非经第三人承诺对其不产生效力，不能直接约束第三人。未经第三人许可或者授权而为其设定与其人身不可分离的特定义务，有违人格尊重的一般原理。赵薇虽系电影学院学生，但双方是平等的民事主体，学院根据自身的管理规则有权对学生的教学情况进行管理，但无权为他人缔约。学校对学生不具有支配权，有关拍摄的协议必须是由学生本人签订。亚环公司自以为与电影学院签了“外借”合同就可以“借到”赵薇，这更是一种错误认识。因此，为第三人赵薇设定了行为义务，这部分内容应属无效。3、法院判决不宜单纯地把15000元理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”的对价，它主要是聘用赵薇演出的对价，只不过此费用给了缔约方电影学院。所以，根据此无效的第三人负担合同，应由电影学院予以返还。无直接证据证明其损失发生的具体事实、故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求（1133450），证据不足，法院不予支持。《合同法》将合同分为15类：建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；三、合同法概述合同法的调整对象合同法的调整对象是平等主体之间的具有财产内容的社会关系。具有平等性质的主体之间的身份关系不属于合同法的调整范围。如婚姻关系、收养关系、监护身份关系的协议。1、平等原则2、自愿原则思考：出租车拒载，病人未及时抢救死亡，“的哥”是否有法律责任？强制缔约（自愿原则的限制）：电业、煤气、自来水、邮政、电信、铁路、汽车公共交通运输、医院等具有一定垄断性质的企业、事业单位，无正当理由，不得拒绝客户的缔约要求。合同法的基本原则3、公平原则工程公司工程调价案例“非典性肺炎”案例二、合同法的基本原则4、诚实信用原则未办理过户手续，卖方反悔要求退房案5、合法原则遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益等。李百万向赌场放款案借腹生子合同案不结婚就违约二、合同法的基本原则借腹生子合同案刘某与李某系夫妻，结婚5年，李某一直未生育。经查李某无生育能力，因此，刘某与妇女张某协商，决定由张某为刘某夫妇生育一子，刘某夫妇支付给张某的劳务费为2万元。次年，张某生育一子，刘某夫妇将其抱走却不支付张某2万元劳务费。张某多次索要，刘某以要钱没有，孩子可以抱走为由拒付。张某不愿意抱走孩子，便诉至法院。问题：1、借腹生子合同是否有效？2、刘某、李某和张某对小孩是否均有抚养的义务？[分析]：1、借腹生子合同无效。因为，该合同的订立违背了公序良俗原则。（1）违背社会道德（2）可能导致夫妻感情不和睦（3）不利于孩子的成长2、刘某、张某有抚养孩子的义务。刘某、张某系孩子的亲生父母，具有法定的抚养义务。李某虽然同意刘某与张某生子，但李某与孩子无血缘关系，且李某与孩子也不存在拟制血亲关系,所以李某没有法定的抚养义务；同时因为合同无效，李某也不具有法定的抚养义务。所以李某没有抚养孩子的义务。拟制血亲：继父母子女关系、继祖父母孙子女关系；养父母子女关系、养祖父母孙子女关系等BACK第二节合同的订立一、合同的形式形式：口头、书面和其他形式（录音录像、行为）二、合同的内容合同的内容由当事人