第八章合同法3

合同的担保，是指依照法律的规定或者由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同当事人一方债权得以实现的法律措施。形式主合同中的担保条款；单独书面合同一、概念1从属性2预防性3自愿性法定约定4补充性二、合同担保的方式人的担保保证物的担保抵押质押留置金钱担保定金保证1、含义及特征保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保合同履行的第三人为保证人，被担保履行合同义务的一方当事人为被保证人。信用性债务人债权人保证人主合同（债权债务）保证的法律关系债权人：保证合同的债权人为主债的债权人。保证人：保证人是保证合同的债务人，是担保债务人履行债务的担保人。我国《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。保证合同的当事人2、保证人的资格保证人必须具备代为清偿债务能力（1）保证人必须要有足以承担责任的财产（2）具有完全民事行为能力以下单位一般不能作为保证人：国家机关学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。保证信用性由债权人自行判断保证被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证方式保证担保的范围保证期间3、保证合同思考：1、单务合同？双务合同？2、有偿合同？无偿合同？3、诺成合同？实践合同？12345保证4、保证方式（1）一般保证保证人承担补充责任。即只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证保证人与债务人承担连带责任。即只要债务人到期不履行合同，保证人就有义务承担保证责任。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。约定不明时，为连带保证责任。保证5、保证担保的范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证6、保证期间和责任承担保证期间：保证责任的存续期间。保证人在保证期间内承担责任。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。但是在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内，要求保证人承担保证责任。但是在保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除责任。借款人（以下称甲方）：贷款人（以下称乙方）：保证人（以下称丙方）：因甲方的请求，丙方愿意为甲、乙签订的年字第号合同提供担保。乙方经审查，同意丙方作为甲方还款的保证人。甲、乙、丙三方经协商一致，按下列条款订立本合同。第一条丙方保证金额为甲方根据年字第号合同（以下称主合同）向乙方借用的（币种）资金本金（大写）整及其相应的利息、费用。（被保证的主债权的种类、数额以及担保的范围）第二条丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。如甲方不按主合同的约定偿付借款本息和相应费用，乙方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到乙方书面索款通知后个营业日内清偿上述款项。（保证期间以及保证方式）第十一条争议的解决方式：甲、乙、丙三方在履行本合同中发生的争议，由三方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向合同签订地的人民法院起诉。（争议解决）保证合同范本案例分析林某拟从某信用社借款10万元,请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林某到期不还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，信用社鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，自己承担保证责任也仅限于本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。问题：1、本案中的保证方式是什么？2、本案中保证责任的范围是多少？抵押1、概念及特征抵押是指债务人或者第三人不转移自己对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。由抵押而产生的权利，为抵押权。（1）抵押权的成立不以标的物的占有为成立要件。（2）抵押权是债权人就债务人或第三人提供担保的财产优先受偿的权利。（优先受偿权）（3）抵押权的标的物为债务人或第三人提供担保的不动产或动产。抵押动产和不动产。关于土地使用权抵押担保的相关规定：（1）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，只允许以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（2）以出让方式取得的国有土地使用权单独抵押；（3）以划拨方式取得的国有土地使用权不得单独抵押；（4）以出让方式取得的国有土地使用权，其地上的房屋等建筑物抵押时，该房屋等建筑物占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以划拨方式取得的国有土地使用权，其地上的房屋等建筑物抵押时，该房屋等建筑物占用范围内的国有土地使用权同时抵押。抵押物抵押3、抵押合同和抵押物登记（1）抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（绝押合同）（2）《担保法》为了减少恶意重复抵押，更好保护债权人的利益，设定了抵押物登记制度。登记可以分为：应当登记和自愿登记。应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。4、抵押担保的范围抵押担保的范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。1、被担保债权的种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权归属；4、担保的范围。抵押4、抵押权的实现主债务履行期届满抵押权人未受清偿时：第一，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；第二，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。案例分析某企业以其特定的合法财产先后向A、B、C、D、E五个债权人抵押，抵押合同均自签订之日起生效，其中，A的债权额为100万，B、C债权额均为50万，D的债权额为300万，E的债权额为150万。D在签订抵押合同后，最先办理了登记，随后，B也办理了登记，其余三人未办理登记。而且，A与E同一日最早签订了抵押合同，B次之，C随B后签订合同，D最晚签约。抵押财产经变价获得价款500万元，应如何清偿各债权人？同一债权既有保证又有物的担保的，应当如何执行？（双重担保）质押1、概念质押包括动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为主债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物；权利质押是指以特定的权利凭证交付给债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将该权利财产折价或拍卖、变卖而优先受偿。质押2、质押合同出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交与债权人时生效。3、质押质押范围和效力3、质押范围和效力质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质权人的权利：（1）质物占有权（2）质物孳息的收取权（3）保管费用偿还请求权（4）优先受偿权质权人的义务：（1）妥善保管质物（2）质权人应当返还质物案例分析——质物孳息的收取天马公司因进口成套饲料加工设备缺乏资金，即向建设银行申请贷款人民币50万元。该银行同意为其提供贷款，但要求该公司提供担保。该公司将所有的20头乳牛出质给银行。由于银行没有饲养条件，即委托另一家农场代为饲养。双方签订质押贷款合同，合同中约定：建行向天马公司提供贷款人民币50万元，期限为1年；天马公司以20头乳牛作为质押担保，其中8头乳牛即将生产。质押合同生效后，建行即将20头乳牛委托给另一家农场代为饲养。在饲养期间，8头乳牛均已产仔，其余12头乳牛也有10头怀上了小牛，并在债务履行期前先后生产。农场为接生小牛花费人民币5000元，全部饲养费用为人民币2万元。此时，天马公司要求银行返还18头小牛，银行不同意，双方为此反生争执，天马公司遂向人民法院起诉，要求取得质物所生孳息的所有权。抵押与质押的主要区别1、是否转移财产占有为生效要件2、孳息收取权利不同3、权利实现程序不同案例分析王某向郑某借款1万元，郑某要求王某提供担保，王某就将自己所有的一辆“金城—铃木”摩托车向郑某出质。王某与郑某签订了书面质押合同合同签订后王某即将摩托车交于郑某保管。质押期间，王某多次看到郑某使用作为质物的摩托车出门，王某与郑某交涉不允许郑某使用作为质物的摩托车，但郑某不听劝阻。半年后，郑某要王某还本付息。王某无力还款，提出郑某未经其同意在半年内多次使用该摩托车，并发现摩托车油箱倾斜；表面油漆多处划破；而且合同也没有规定利息，因此不同意还本付息，双方相持不下。忽然有一天，郑某又骑摩托车出门，车由于质量问题滑入路沟，致郑某受伤。郑某要求王某赔偿，王某不允，郑某遂向基层法院起诉王某，请求赔偿；王某反诉，要求郑某赔偿车辆损失，并承担车辆使用费及违约金。问题：1、郑某是否有权不经王某同意使用摩托车？2、郑某是否应承担摩托车损坏的赔偿责任？3、郑某受伤的损失应由谁赔偿？4、郑某在摩托车损坏后，质权是否受影响？留置1、概念及特征留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人逾期不履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。法定的担保物权以动产为标的物债权人留置债务人财产的权利留置担保成立的条件、适用范围、留置权的效力、留置权的消灭由法律明确规定，不能由当事人约定。留置成立条件1、留置的财产只能是债务人的动产。2、留置的财产必须与债权人的债权有关系。3、必须是债务已届清偿期。适用范围留置权只适用法律规定的保管合同、运输合同、加工承揽合同的范围内行使。法律不作规定，不适用留置。2、留置权人的权利和义务权利：留置债务人的财产；通知债务人在法定期限（2个月以上）或约定的期限内履行债务；逾期不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，获得价款可以优先受偿。义务：妥善保管；返还该物；留置物折价或者拍卖、变卖超过债权部分，返还债务人。留置留置3、留置权的实现留置权人有优先受偿权，但是留置权人留置财产后，不能立即进行折价、变卖和拍卖。思考：为什么不能立即进行？定金当事人在签订合同时约定一方向另一方支付一定的金钱作为履行合同的担保。定金是一种双向担保。定金应当以书面形式约定，交付定金是合同成立要件。（实践性）最高额度：定金的数额最多不得超过主合同标的额的20％。定金与预付款、违约金不同案例分析甲公司与乙公司签订了一份购销合同。合同约定：由乙公司在一个月内向甲公司供应1000吨水泥，分两批交货。甲公司向乙公司支付定金2000元，合同成立后，甲公司实际只先向乙公司预付了1000元作为定金，待收到第一批水泥后再支付1000元作为第二批货的定金。后来，乙公司毁约，没有按时提供水泥，甲公司只