第二章国际商事合同法

1第二章国际商事合同法（教案）徐朝仁1、教学目的和要求：通过本章教学，使学生掌握合同、国际商事合同和国际商事合同法的基本概念；着重掌握国际商事合同有效成立的条件及履行与违约的救济措施；熟悉国际商事合同要约和承诺的基本概念及其有效与承诺构成的必备条件；了解合同让与和消灭的有关国际商事合同法的规定。2、教学重点：国际商事合同有效成立的条件及履行与违约的救济措施。3、教学方法：利用多媒体教学手段；实施开放式、启发式教学法；运用即兴问答、实例和最新信息，充分调动学生对探讨国际商事合同现实问题的兴趣、积极性和创造性思维潜能。4、教学课时安排：6课时。5、教学主要内容，即教学讲义:第一节国际商事合同的基本原则一、什么是合同？世界各国对合同所下的定义并不完全相同。1、大陆法系基本上认为，合同是一种协议，其本质是双方的一种合意，即合同双方的意思一致。《法国民法典》第110条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、价值或不作某事的义2务的一种合意。”2、英美法系一般认为合同的本质是一种“诺言”，即当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言成为合同。《美国法律重述合同》规定：“合同是一项或一组这样的诺言：它或它们一旦被违反，法律就会给予救济；或者是法律以某种方式确认的义务的履行。”一些英美法国家的立法及学说正在力图将大陆法“协议”的概念运用于英美法中。《美国统一商法典》明确指出：“修改本典范围内之合同的协议，既使缺少对价，仍可具有约束力。”英国《牛津法律大辞典》认为：“合同是二人或多人之间为在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议。”即兴问答：你认为究竟什么是合同呢？请你给合同下一个定义，好吗？3、我国的法律关于合同的定义是怎样规定的呢？我国《民法通则》的定义：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”二、什么是国际商事合同？我们根据《国际商事合同通则》界定为：国际商事合同是指商人3之间交易，具有商事性质的国际合同。其中“商人”、“商事性质”和“国际”都应从广义上加以理解。1、“商人”是指从事经营活动的自然人或法人；2、“商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的活动；3、“国际”则是跨国因素的泛指：即主体、客体、订立、变更或履行等行为与国外有牵连的商事合同，都是我们这里所称的国际商事合同。三、什么是国际商事合同法？国际商事合同法是调整国际商事合同关系的国际法律规范的总称。四、国际商事合同法的渊源是什么？1、调整国际商事合同关系的国际法规范。目前，尚不存在具有一般法性质而广泛适用于国际商事合同各领域的综合性国际条件或公约。但在国际货物买卖、国际货物运输和票据结算等合同领域都出现了有很多国家参加的国际公约，在很多情况下，这些公约便是适用该领域中国际商事合同当事人之间权利义务确定的依据，自然成为国际商事合同法的一个最显著的渊源。如《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）、《联合国国4际汇票和国际本票公约》（1988年）。2、国际商事合同惯例。国际统一私法协会2004年修订的《国际商事合同通则》，它是一部适用于所有类别国际商事合同的综合性惯例。国际商会制定的2010年修订的《国际贸易术语解释通则》、1993年修订的《跟单信用证统一惯例（UCP500）》。3、调整国际商事合同关系的国内法规范。以条约、公约或国际惯例为表现形式并适用于国际商事合同的国际法规范虽然已具有相当规模，但因参加或认可国家有限、当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等原因，在很多场合下，国际商事合同当事人之间的权利与义务只能根据有关国家的国内法确定。不少国家制定了适用于国内一般合同和国际商务合同的法律规范。①大陆法系国家一般将国内合同和国际合同问题归入民法典或债务法典中加以规定，如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》的第一篇。大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。②在英美法系国家，判例仍为规范国内和国际商事合同的主要法律形式。当然，这些国家的立法机构也制定了一些与货物买卖、海上运输、海上保险等类国内和国际商事合同有关的单行法，英国的《货物买卖法》（最新修订于1995年）、《海上货物运输法》（最新修订于51992年）及《海上保险法》（1906年）。美国各州广泛采用的涉及八大类合同的《统一商法典》（最新修订于2001年）等。美国法律协会主持而由著名合同法专家编写的《合同法重述》（第二次）对合同方面的很多规则作出了系统和权威的阐述，因此，该《合同法重述》是我们学习和研究美国国内和国际商事合同法的重要依据。③我国效法国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适用于国内合同和国际商事合国。我国1999年的《合同法》就是典型的一例，还有1992年《海商法》和1994年的《对外贸易法》。五、国际商事合同的基本原则。根据有关的国际条约、《国际商事合同通则》和其他国际惯例，我们认为当前国际商事合同的当事人必须遵循以下各项原则：1、当事人意思自治原则。意思自治原则是指当事人有权自由的订立国际商事合同和确定合同的内容，并经相互间协商一致可以自由地进行修改或废止。2、诚实信用和公平原则。《国际商事合同通则》和包括我国在内的很多国家或地区在合同法中明确宣布了此项原则。《国际商事合同通则》明确规定：“当事人各方不得排除或限制此项义务”。其中的“诚实信用原则”不仅意味着当事人相互间不得欺诈和胁迫，而且要求他们本着善意订立、变更6或履行合同。3、恪守合法合同的原则。依有关国家的法律是合法有效的国际商事合同，对当事人各方具有法律约束力，当事人应当履行合同中规定的各项义务，除非根据法律规定或当事人的合意，任何当事人不得单方修改或终止原定的合同义务。4、遵守强行法原则。“强行法”是具有强制通行的效力而不能为当事人协议排除的法律规范的统称。遵守强行法原则要求当事人不得以协议设定、限制或豁免违反强行法规定的义务。遵守强行法原则实际上是为了保护国家或社会公共利益而对当事人意思自治权利的约束和限制。第二节国际商事合同的订立什么是合同的订立？它是指合同当事人经过要约和承诺，意思表示一致，并达成协议而建立的合同关系。这样双方之间即订立了一项具有法律约束力的合同。●那么，国际商事合同发生效力，必须具备哪些要件呢？第一、当事人具有订立国际商事合同的民事行为能力；第二、当事人意思表示一致，即当事人通过要约和承诺并达成协7议；第三、国际商事合同要有对价或合法的约因；第四、当事人的意思表示真实；第五、国际商事合同的标的、内容和形式合法。这是我们一定要着重掌握的商事合同法的核心内容。一、要约。1、什么是要约？我们认为，要约是订立合同的必经程序，又称发盘。它是一方向另一方发出的订立合同的肯定和明确的建议。大陆法定义要约为“以一定契约之成立为目的之确定的意思表示”或“是当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方接受的意思表示”。而英美法定义为：“要约是要约人希望就特定事项签订合同，并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示。”中国《合同法》则认为：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”我们认为，要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。●2、要约的有效必须具备哪些条件？第一，要约必须表明要约人愿意按要约所提条件订立合同的意8向。要约的目的在于订立合同，其特点是一经受要约人的承诺，合同即告成立。我国《合同法》第14条规定要约的意思表示应当“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。应严格区别要约与要约邀请的概念。要约邀请目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。中国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖广告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第二，要约的内容必须具体、确定和完整。即应当包括拟签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。根据《美国统一商法典》规定，只要当事人具有订立合同的意图，其要约具备了货物的名称和数量，就可以视为一项有效的要约，而价格并不是必不可少的条款。第三，要约必须向特定人发出。法律上强调所谓的特定人的价值在于，如果针对的是特定人，那么收到该要约的受要约人就有权按照要约规定的条件与要约人订立合同；相反，非特定人则无权。一般的观点都认为，要约须向一个或数个特定的人发出。《国际货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》也都规定要约应向一个或一个以上特定的人发出，否则仅应视为邀请要约。9第四，要约必须送达到受要约人才能有效。所谓要约的生效是指要约发生的法律效力，即对要约人和受要约人产生法律的约束力。《国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》对此规定，要约只有在送达要约人以后才能为受要约人所知悉，并能对受要约人产生实际的拘束力。中国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”3、要约的约束力。要约的约束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的约束力；二是指对受要约人的约束力。要约对两者的约束力是不同的。一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。受要约人接到要约后，即在法律上取得了承诺的权利，但要约对其没有约束力。受要约人不仅没有必须作出承诺的义务，也没有义务就承诺与否通知要约人。要约的约束力还涉及要约能否被撤回或撤销的问题。要约到达受要约人之前，要约人可以将其撤回或变更。至于要约生效后，要约人能否取消要约的法律效力，这是要约撤销的问题。这个问题产生于要约到达受要约人后，受要约人作出承诺前的这段时间。《德国民法典》第145条规定“向他方要约订立契约者，因要约而受约束，但预先声明不受约束者不在此限”。这表明除非要约人在要约中注明不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束。如果要约规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改要约。我们认为，如果10要约人在要约中指定了承诺期限，要约人可以在期限届满以前撤销要约，但须承担损害赔偿的责任。英美普通法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前的任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。即使要约中规定了有效期限，要约人在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销。中国《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。4、要约的有效期。一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效的特定事由：①要约中规定的承诺时间已过；②要约被受要约人拒绝；③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。二、承诺。1、承诺的定义。承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。●2、承诺的构成必须具备哪些条件，才能产生法律效力呢？①承诺必须由受要约人向要约人作出；②承诺必须在规定的期间内到达要约人；11③承诺必须与要约的内容一致。这是两大法系的传统理论，英美法更是将其形容为“镜像原则”。但近代以来，为鼓励交易，该原则有所松动。④承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。⑤须采用要约限定的承诺方式。要约人在要约中可以对承诺的传递方式作出具体规定，承诺就应按该方式作出。中国《合同法》规定是：“承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”3、承诺生效的时间。承诺生效的时间即合同成立的时间。如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”英美法则采用“投邮主义”，认为在以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。中国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据