X年法律教育网基础班国际法-李毅讲义

第一部分国际法的基本理论2014年司法考试三国法复习提示概述2013年的司法考试卷一试题中，和2011年、2012年相同，三国法一共考了26道题，共计39分，此前的2008、2009年、2010年这三年都是考了31道选择题，计44分。一、2013年三国法真题统计表单项选择题多项选择题不定项选择题总分值统计国际公法3道题3道题1道题11分国际私法5道题3道题1道题13分国际经济法5道题3道题2道题15分二、近年三国法真题命题主要特点1.总体上依然特别重视传统重点的考查；2.特别重视与热点相关的知识点的考查；3.新增考点或次新考点仍然在真题中有所体现；4.重中有偏——一些传统重点的考题存在偏难选项；5.一些题目属于较为复杂的综合性考题。三、三国法复习方法建议1.全面理解（教材、大纲指定法规）2.条理化、系统化、清晰化3.重者恒重——真题的参考价值4.特别重视当年的热点问题（特别是公法和国际经济法）和新增考点5.注重做练习巩固复习成果6.注重考前冲刺预测国际公法国际公法近几年在司法考试中所占分值在12分左右（2007-2010年为12分，2011-2013年为11分）。★概说——国际公法考点、理论体系第一部分国际法的基本理论一、★★★国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系1.国际法的特征（1）主体：国家、国际组织、争取独立的民族解放组织（2）立法方式：各国协议共同制定（3）强制实施：无超国家强制机构，通过国家单独或集体行动实施重点难点：条约与国际习惯的区别国家条约一般是明示的、成文的，国际习惯一般是默示的、不成文的；国际条约原则上只是对当事国具有约束力，对第三方没有约束力，国际习惯原则上对各国都有约束力。【例题·多选题】下列哪些选项是不正确的？（）A.联合国大会的决议是国际法的渊源B.国内法也是国际法的渊源之一C.国际法院判决对案件当事国具有法律拘束力，构成国际法的渊源D.国际法院作出的咨询意见具有法律拘束力[答疑编号506651010101：针对该题提问]【答案】ABCD【解析】本题考核国际法的渊源。选项A说法错误。联合国大会的决议是国际法渊源的辅助资料，而不是国际法渊源本身。选项B说法错误。国际的法渊源包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则，不包括国内法。选项C说法错误。司法判例是确立法律原则的辅助资料，本身并不是国际法的渊源。选项D说法错误。国际法院作出的咨询意见不具有法律拘束力。【例题·多选题】国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？（）（2007-1-77）A.该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力B.丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力C.丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力D.该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力[答疑编号506651010102：针对该题提问]【答案】AC【解析】本题考核区分对象原则。国际人道法中的区分对象原则是已经确立的国际习惯法原则，所以甲、乙、丙三国都受该原则的拘束。条约对缔结国有拘束力，丙国在退出协定书之后，就不再受该协定书的拘束，但是依然受区分对象原则的约束。3.国际法与国内法的关系重点（1）条约在国内的适用方式——纳入（直接适用）、转化（间接适用）、混合（兼采并入和转化的方式）重点（2）条约在中国的适用：①中国宪法就此未作统一规定；②民商事领域，条约优先于国内法，但保留的条款除外；③民商事以外的领域的条约如何适用，个案处理；④某些条约和国内法并行适用；（如外交、领事特权与豁免）⑤WTO规则原则上不能在中国直接适用；⑥民商事条约优先适用——知识产权领域的条约，我国已经或需要转化的除外。【例题·单选题】甲国国内经过多年的研讨，最后批准了一项国际条约。关于该条约在甲国国内的实施问题，下列哪一选项是错误的？（）A.当甲国国内法和该条约所规定的义务相冲突时，该国不能以其国内法的规定来对抗该条约规定的义务B.该国不可以以其国内法的规定作为违反该条约义务的理由来逃避国际责任C.该条约所规定的义务如何在甲国国内履行，除非该条约有具体规定，国际法并不干预甲国履行国际义务的具体实施方式D.当甲国国内法与该条约义务相违背时，甲国采取了优先适用其国内法的做法，对此，甲国并不需要承担国际责任，因为国际法并不干预甲国履行国际义务的具体实施方式[答疑编号506651010103：针对该题提问]【答案】D【解析】本题考核条约在国内的适用。选项A、B说法正确。从国际实践上看，在国际层面：国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。选项C说法正确。国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。选项D说法错误。从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。【例题·单选题】根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，下列哪一选项是正确的？（）（2007-1-32）A.如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用B.如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定C.如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用D.我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定[答疑编号506651010104：针对该题提问]【答案】B【解析】本题考核国际条约与国内法的冲突时的法律适用。我国《民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”选项D没有区分条约的范围，笼统的说“任何条约”，显然是不正确。二、★★★国际法的主要基本原则1.基本原则的特点（各国公认、构成国际法基础、适用于国际法各个领域、具有强行法的性质）2.基本原则主要内容：（1）国家主权平等原则——国际法的基础（2）不干涉内政原则（3）禁止使用武力和以武力相威胁原则（例外）例外：自卫、根据安理会的决议采取武力行动。（4）民族平等和民族自决原则适用于在外国殖民统治下的被压迫民族，不适用于主权国家内部的民族分裂活动。（5）和平解决国际争端原则（6）善意履行国际义务原则【例题·多选题】关于国际法基本原则，下列哪些选项是正确的？（）（2013-1-75）A.国际法基本原则具有强行法性质B.不得使用威胁或武力原则是指禁止除国家对侵略行为进行的自卫行动以外的一切武力的使用C.对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据D.和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决[答疑编号506651010201：针对该题提问]【答案】ACD【解析】本题考核国际法基本原则。选项A正确。国际法基本原则具有强行法性质。选项B错误。不得使用威胁和武力并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。选项C正确。民族自决原则中殖民地民族的独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。选项D正确。和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。三、★★★★★国际法的主体（一）国际法主体的范围国家、政府间的国际组织、民族解放组织（二）国家——国际法的基本主体1.国家的构成要素及现代国家的主要类型（1）国家的构成要素——领土、居民、政权组织、主权。（2）国家的类型——单一国、复合国（联邦、邦联）、永久中立国。2.★国家的四种管辖权（属地、属人、保护、普遍性管辖权：冲突时属地管辖权优先）重点：管辖权的冲突案例：利特维年科案3.国家主权豁免（绝对豁免主义和相对豁免主义、豁免的放弃）中国——绝对豁免主义。（1）绝对豁免主义：一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免。（2）相对豁免主义：又称限制豁免，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。（3）中国坚持绝对豁免主义，但是国家可以放弃豁免权。案例：仰融案4.国际法上的承认（单方行为）：承认的方式明示承认如正式通知、照会、声明或在缔结的条约或其他正式文件中进行表述。默示承认包括：（1）接受对方派遣的使领馆；（2）缔结双边的政治性条约；（3）正式投票支持参加政府间国际组织。不构成默示承认的情形：（1）共同参加多边国际会议或国际条约；（2）建立非官方或非完全外交性质的机构；（3）某些级别的官员接触。承认的对象对新国家的承认产生原因基于新国家的出现：合并、分离、分立、独立等。法律后果（1）为建立正式外交及领事关系奠定基础；（2）双方可以缔结各方面条约或协定；（3）承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利，包括尊重其立法、行政、司法和豁免权。对新政府的承认产生原因因社会革命或政变而产生新政府。法律后果（1）意味着对旧政府承认的撤销；（2）承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利，包括在位于国内外国家财产上的权利，在国际组织或国际会议中的代表权等。【注意】我们通常所说的承认都是指法律承认，即正式承认。默示承认也是法律承认。法律承认是不可撤销的承认，而事实承认比较模糊并可以随时撤销。【例题·单选题】甲乙二国建立正式外交关系数年后，因两国多次发生边境冲突，甲国宣布终止与乙国的外交关系。根据国际法相关规则，下列哪一选项是正确的？（）（2010-1-29）A.甲国终止与乙国的外交关系，并不影响乙国对甲国的承认B.甲国终止与乙国的外交关系，表明甲国不再承认乙国作为一个国家C.甲国主动与乙国断交，则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认D.乙国从未正式承认甲国为国家，建立外交关系属于事实上的承认[答疑编号506651010202：针对该题提问]【答案】A【解析】本题考核国际法上的承认。建立外交关系属于法律承认而不是事实承认。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果，这种承认是正式和不可撤销的，我们通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中，它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往，又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况而产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的，它比较模糊并可以随时撤销。5.国际法上的继承国家继承基于领土的变更：合并、分离、分立、独立、部分领土转移等案例：苏丹与南苏丹；前苏联解体；印度【例题·多选题】甲国和乙国合并成为丙国，下列选项中哪些属于丙国政府应该继承的债务？（）A.甲国政府向丁国政府所贷款项B.甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项C.乙国某省政府向丁国政府所贷款项D.乙国东方公司向丁国政府所贷款项[答疑编号506651010203：针对该题提问]【答案】AB【解析】本题考核国际法上的继承。选项A正确。在国家合并的情况下，国家的债务应转属继承国。选项B正确。以国家的名义举借，用于地方的债务属于地方化债务，应予继承。选项C错误。地方债务不予继承。选项D错误。私人债务，国家不予继承。（三）国际组织——国际法的派生主体1.联合国（主要机关：大会、安理会、国际法院、经社理事会、托管理事会、秘书处）（1）联合国主要机关图示（2）★★★联合国大会及安理会的表决制度联合国大会表决制度①实行一国一票制；