—基建工程领域的法律风险防范(王淑华)

厚德博学筑基建业1高校基建管理相关法规培训——基建工程领域的法律风险防范山东建筑大学法政学院王淑华厚德博学筑基建业目录•前言——高校基建管理人员面临的挑战•一、高校基建工程领域之法律与风险•二、高校基建工程领域之法律风险防范•三、高校基建工程领域的纠纷的解决•结语2厚德博学筑基建业前言•（一）高校基建工作中存在的问题•1998年，高校后勤进入社会化改革；2002年起，高校基建全面融入社会化、市场化。存在问题：1.风险增大2.招投标过程不透明、不规范3.违法犯罪情况增多4.工程质量和安全存在问题5.高校基建引发的法律纠纷增多3厚德博学筑基建业•（二）高校基建管理人员的挑战1.提高风险意识，建立健全内部控制制度2.提高基建人员的素质，增强其法律、技术、管理等各方面的能力3.加强项目管理的研究，提高计划性4.完善高校基建的招投标工作5.加强建筑过程的质量管理（队伍选择、建筑材料把关、施工各环节质量管理）6.加强法制建设，为诚信提供法制保障4厚德博学筑基建业一、高校基建工程领域之法律与风险5厚德博学筑基建业法的形式和法律体系6•法律宪法•地方性法规行政法规•部门规章地方政府规章法的形式和效力厚德博学筑基建业7一、《建筑法》、《招标投标法》《合同法》《物权法》二、国务院《建设工程质量管理条例》三、建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》厚德博学筑基建业工程建设法律体系基本民事法律制度工程建设从业资格法律制度城乡规划法律制度工程招标投标法律制度工程建设合同法律制度工程建设勘察设计法律制度工程质量法律制度工程安全法律制度工程建设标准化法律制度工程建设风险防范制度工程建设环境保护法律制度工程建设其他法律制度厚德博学筑基建业法律纠纷的种类纠纷成因工程合同主体纠纷因承包商资质不够导致；因无权代理与表见代理导致；因“挂靠”问题而产生工程款纠纷成因工程款拖欠；“三边工程”引起的工程造价失控；从业人员法律意识薄弱；合同缺陷；双方理解分歧；承包商竞争过分激烈；工程质量纠纷1、建设单位不顾实际地降低造价，缩短工期；2、不按建设程序运作；3、在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求；4、将工程发包给没有资质的单位或者工程任意肢解进行发包；5、建设单位未将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查；6、建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家，明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备；7、施工单位脱离设计图纸、违反技术规范以及在施工过程中偷工减料；8、施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任；9、施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任；10、监理制度不严格9厚德博学筑基建业10施工合同分包与转包纠纷因资质问题而产生；因履约范围不清而产生；因转包而产生；因配合与协调问题而产生；因违约和罚款问题而产生；因各方对分包管理不严而产生工程合同变更和解除纠纷工程本身具有的不可预见性；设计与施工以及不同专业设计之间的脱节；“三边工程”导致大量变更产生；大量的口头变更导致事后责任无法分清；单方解除合同工期纠纷合同工期约定不合理；工程施工进度计划有缺陷；施工现场不具备施工条件；工程变更频繁和工程量增减；不可抗力影响；征地、拆迁遗留问题及周围相邻关系影响工期工程竣工验收纠纷隐蔽工程竣工验收产生的纠纷未经竣工验收提前使用产生的纠纷工程款审计纠纷有关各方对审计监督权的认识偏差；审计机关的独立性得不到保证；工程造价的技术性问题也是导致纠纷的原因厚德博学筑基建业•（一）民事责任•1.违约责任：构成要件：有违约行为，无免责事由•2.侵权责任：一般侵权行为：违法行为、损害事实因果关系、主观过错特殊侵权行为：法律规定•3.缔约过失责任：合同未有效成立，过错方赔偿信赖利益损失11厚德博学筑基建业•（二）行政责任•1.行政处罚。即由国家行政机关或授权的企事业单位、社会团体，对公民和法人违反行政管理法律、法规的行为所实施的制裁，主要有警告、罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等。•2.行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁，主要有警告、记过、记大过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。12厚德博学筑基建业•（三）刑事责任•1.因建筑物质量、安全等产生的刑事责任。（1）重大责任事故罪；（2）重大劳动安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪•2.因基建管理中为他人谋取非法利益而构成职务犯罪承担的刑事责任。（1）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；（2）贪污罪；（3）挪用公款罪；（4）签订、履行合同失职罪13厚德博学筑基建业二、高校基建之法律风险防范（一）建设工程招投标风险防范（二）建设工程合同风险防范（三）情势变更的运用风险防范（四）竣工验收与工程款结算风险防范14厚德博学筑基建业•现实纠纷的反思：•施工合同约定：工程价款实行可调价：合同价款根据施工图纸、设计变更、现场签证、材料差价按实调整。2001年底未竣工的工程进行工程量割算，2001年底前完成的工程量执行96定额，不予政策性调整。2002年完成的工程量执行政策性调整。人工费，土建22元/天，装修25元/天。•精细化管理时代,细节决定成败15厚德博学筑基建业（一）建设工程招投标风险防范——规范招投标、理性发包16厚德博学筑基建业17厚德博学筑基建业•招标单位按招投标主体分析•为了照顾到有关系的施工单位，让他们能承接到建设项目任意划分标段•使不具备条件的“游击队伍”靠借用、挂靠资质取得投标资格资格预审不严•压价幅度皆在10%以上，甚至20~30%刻意压价严重•垫资作为评标加分项，透明度不高（招标前已内定施工企业）评标问题屡现18厚德博学筑基建业•投标单位：被动地位按招投标主体分析•投标单位数量少，进行围标、陪标，轮流中标或抬高标价互相串通•高资质投标、低资质进场、无资质施工，影响工程质量弄虚作假•无标底招标时，低于成本价中标，靠工程变更及索赔获取利润恶意投标19厚德博学筑基建业20=5工作日=20日发售招标文件停止发售招标文件投标截止时间修改招标文件时间=15日开标时间投标有效期起算签订合同=30日一般=15日发出中标通知书厚德博学筑基建业•评标委员会向招标人提交书面评标报告–推荐中标候选人（1-3个）–直接确定中标人，招标人授权–否决所有投标人，另行招标21厚德博学筑基建业•发出中标通知书给中标人，通知其他未中标人•中标通知书具是承诺，具有法律效力•签承包合同内容：与投标文件及招标文件一致时间：发出中标通知书之日起30日内不得订立其他协议22厚德博学筑基建业强制招标项目，自确定中标人之日起15日内，招标人向行政监督部门提交招标投标情况书面报告•履行合同–经招标人同意，可将非主体、非关键性工作分包–总包与分包承担连带责任23厚德博学筑基建业•工程招投标中的风险防范：•1.审查资信，依法、依规选择中标人；•2.规范招投标流程•3.合理确定中标价；•4.禁止转包，苛以高额违约金•5.谨慎签订合同，落实招投标的成果24厚德博学筑基建业（二）建设工程合同风险防范——依法规范合同管理签约前审查—防范欺诈与合同无效慎签合同—预防合同纠纷严格履约—防范违约风险依法索赔—保障合同效益责任承担—保障合法利益25厚德博学筑基建业1.建设工程合同的签订•要约邀请——要约——•反要约——承诺•——合同成立•招标公告——投标——•开标、定标，中标书——签合同•——合同成立厚德博学筑基建业•计价约定不清，导致诉讼与造价鉴定•发包方与总包方签订《建设工程施工合同》，•第一部分“协议书”第五条约定：“合同价款金额暂按：玖佰陆拾万人民币，土建工程包死捌佰壹拾万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）；装修壹佰伍拾万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。”•第三部分“专用条款”第23.2（2）条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定。”27厚德博学筑基建业•建设工程合同文件•（1）协议书•（2）中标通知书•（3）投标书及其附件•（4）合同通用条款•（5）合同专用条款•（6）洽商、变更权利义务等纪要、协议；•（7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸•（8）标准、规范和其他有关技术资料、图纸•当文件含糊不清或不相一致时，通常按合同文件的优先顺序进行解释。28厚德博学筑基建业•建设工程合同的主要内容•1、工程范围。•2、建设工期。•3、中间交工工程的开工和竣工的日期。•4、工程质量。•5、工程造价。•6、技术资料交付时间。•7、材料和设备供应责任。•8、拨款和结算。•9、竣工验收。•10、质量保修范围和质量保证期。•11、相互协作条款。厚德博学筑基建业•工程合同中存在的突出问题•1、合同管理与投标管理脱节，工程合同背离招标文件和投标书内容。•2、很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同。•3、合同语句用词矛盾、错误、歧义性，以及迁就建设单位，导致合同履约率低。•4、合同条款约定不详、不明。•5、“口头协议”、“私下合同”较多，合同管理不规范。厚德博学筑基建业•法律风险防范•1、参照示范文本，签订书面合同•《合同法》第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。•2、合同内容全面、严密、适变、通达。•合同条款内容详尽、明确•避免合同总价与分项工程单价之和不符；•避免约定不明与理解分歧；•避免前后条款矛盾冲突。•3、补充协议或合同内容变更，清晰明确厚德博学筑基建业2.建设工程合同的法律效力•生效要件：•（1）合同当事人具有合法的主体资格•建设方应当具备建设条件，施工方应当具备承揽工程的相应资质。•（2）合同当事人意思表示真实•（3）合同不违反法律或者社会公共利益厚德博学筑基建业效力瑕疵的合同•效力待定的合同：1）限制民事行为能力人订立的合同；2）无权代理人的订立的合同；3）无处分权人处分他人财产的合同；4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。•可撤销可变更的合同：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。•无效合同：1）一方欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的。厚德博学筑基建业建设工程合同无效的情形•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》•1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。•承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。厚德博学筑基建业•2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。•《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑市场管理规定》第16条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可见，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同应当无效。厚德博学筑基建业•（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。•（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。•（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。•上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。厚德博学筑基