海外承包合同模式介绍

联合体投标及海外承包合同模式介绍财务部王鹏联合体投标介绍联合体投标•所谓联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。在国际招标投标中，是经常被采用的投标形式．•联合体共同投标一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目。投标联合体的法律依据•我国组成投标联合体共同投标的是《中华人民共和国招标投标法》第31条：•两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。•联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。•联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。（在违约责任方面，对外（主要是对招标方）承担连带责任，对内则依据协议约定的比例或各方的过错分担）•招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。•此条是中国对投标联合体共同投标活动的唯一的直接法律依据。它对投标联合体各方的资质条件、联合体共同投标协议、对中标项目承担的责任、不得强制共同投标等做了非常原则和概括的规定。•另有《工程建设项目施工招标投标办法》规定：•联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。•联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作。投标联合体的必然性•招标项目的复杂性是组成投标联合体的现实根据。在现代社会经济生活中，某些工程建设项目规模巨大，所涉及的科学技术及其应用的范围非常广泛。成功完成此种项目的建设，往往需要多个各有所长的实力雄厚的法人或其他组织密切合作、优势互补。现代的社会分工愈来愈精细，虽然某些集团公司的经营范围非常广泛，但其往往也只在某一领域具有相对优势，对大型复杂的工程建设项目，这些集团公司一般也无法成功完成。因此，几个在不同领域各具竞争优势的法人或其他组织组成一个投标联合体，既是他们中标大型复杂工程建设项目的必然选择，又是成功完成此类项目的现实需要。•在通常情况下，组成投标联合体多方的数量是与大型项目的复杂程度、所涉科技应用的广度成正相关关系的。联合体投标的优势•目前市场经济全球化程度越来越高，政府采购规模越来越大，特别是政府采购工程建设项目规模越来越大，对专业技术水平的要求也越来越高，数家企业组成联合体，以联合体的名义参与政府采购招标，成为填补企业资源和技术缺口，提高企业竞争力以及分散、降低企业经营风险，适应当前市场环境的一种良好方式。•联合体中标，按照联合体的内部分工，各自按资质类别等级的许可范围承担工作，能够提高中标人的履约能力。防止中标人因履约能力差而转包采购项目，损害采购人的利益。联合体投标的劣势•联合体投标的组织结构松散导致有可能导致纠纷。•解决方法：•重视联合体投标协议书、联合体与业主签订合同的具体条款。•作为其他参与方与牵头方/作为牵头方与业主、其他参与方多沟通，详细掌握相关业务的地方政策、资金等方面的信息。联合体投标协议书•甲公司（全称）：•……公司（全称）：•丁公司（全称）：•本协议书各方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，共同愿意组成联合体，实施、完成合同内容。现就下列有关事宜，订立本协议书。•1.（甲公司名称）为联合体主办人，（……公司名称）、（丁公司名称）为联合体成员；•2.联合体内部有关事项规定如下：•2.1联合体由主办人负责与发包人联系；•2.2合同工程一切工作由联合体主办人负责组织，由联合体各方按内部划分比例具体实施；•2.3联合体将严格按照招标文件的各项要求，切实执行一切合同文件，共同承担合同约定的一切义务和责任，同时按照内部划分的职责，各自承担自身的责任和风险；•2.4联合体内部各自按下列分工负责本项目勘察设计工作：•主办人（甲公司名称）承担本工程的，联合体成员（……公司名称）、（丁公司名称）各承担本工程的、……、；•2.5联合体在合同实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。•3.联合体主办人应将本协议书各送交发包人；•4.本协议书自签署之日起生效，至各方履行完勘察设计等合同全部义务后自行失效，并随勘察设计等合同的终止而终止；•5.本协议书正本一式份，联合体成员各执一份，送交发包人一份；副本一式份，联合体成员各执三份。•甲公司名称：（章）丁公司名称：（章）•法定代表人：法定代表人：•委托代理人：委托代理人：•联系电话：联系电话：•年月日年月日成为投标联合体牵头单位的原因•成为投标联合体牵头单位（也称负责单位）的可能是：•一、相对于投标联合体其他各成员方面而言在财务实力、技术装备力量等方面具有明显优势的法人或其他组织，一般情况下，此牵头单位承担招标工程项目的主体部分或关键部分；•二、在投标联合体各成员方人力、物力和财力相差不多的情况下，牵头单位可能是承担招标工程项目较大部分的法人或其他组织；•三、牵头单位为发起或召集单位。投标联合体牵头方权利义务•不管成为牵头单位的是何种法人或其他组织，明确其权利和义务才是其之所以为牵头单位的关键。•但是，牵头单位的具体的权利和义务内容因为招标工程项目以及投标联合体各方的千差万别而不可能由法律统一规定，其内容的确定依赖于投标联合体各方之间在意思自治、平等互利的基础上针对具体的招标工程项目而进行的协商和谈判。•通常情况下，牵头单位可能享有以下几种权利：•一、主要的组织与管理权。此种权利的行使可能通过几种方式，如牵头单位就招标的工程项目对其他各成员方直接行使组织与管理权，或者通过依据投标联合体共同投标协议的规定而成立的专门的组织管理机构（如项目领导小组）而行使。•二、沟通与协调权。这既包括与招标方的沟通与协调，也包括与投标联合体内部各成员方的沟通与协调。三、收益权。这是指牵头单位因其承担的组织、管理、沟通、协调等工作而较其他各成员方有更多的支出和成本而应得到的相应的收益，比如完成招标的工程项目后所得的利润的一定比例。•与其所享有的权利相对应，牵头单位也应承担相应的义务：•一、承担投标联合体内部的组织管理工作和沟通协调工作的义务。这既是牵头单位的一项权利，同时也是其不要推卸的义务。•二、负担管理工作中的开支的主要部分或全部。•三、就招标的工程项目对招标方承担主要责任。•其他成员方权利义务•做为投标联合体的牵头单位，通常也和其他成员方一样，承担招标工程项目的分工。在此意义上，包括牵头单位在内的投标联合体的各成员方既分工明确，又密切合作。在联合体内部，各成员方一般有以下的权利和义务。•各成员方应享有的权利：•项目监督权、知情权、有关招标项目的信息共享权、收益权、项目分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。•各成员方应承担的义务：•按期合格地完成所承担的项目任务并交付相应成果的义务；•及时向牵头单位及其他各方通报所承担的项目任务的进展和实施情况并送达必要的文书的义务；•支持和配合投标联合体各方顺利完成所承担的项目任务的义务；•服从牵头单位或组织管理机构统一协调和合理调配的义务；•排他性义务（即投标联合体各方就招标工程项目不得与投标联合体以外的其他任何第三方订立同类共同投标协议和建立同类合作关系的义务）；•保密义务（即各成员方在对招标工程项目的投标、建设、维护等各阶段，对其所了解到的相关的技术秘密、合作内容及其他信息负有保密义务。一般情况下，此保密义务并不因投标联合体的解散而终止。）投标联合体申请资格预审发包方审核：⒈参加联合的所有成员都应分别填写完整的资格预审表格，且不允许任何单位提交或参加一个以上的投标．•⒉资格预审申请书中须指明为首的主办人，招标人与联合体之间的任何联系将通过为首的主办人进行．•⒊申请书必须确认，如果资格预审合格后联合体参加投标，投标文件及今后可能被授予的合同都将由所有合伙人签署，以便使法律对全体合伙人共同并分别具有约束力．•⒋申请书必须说明拟议中每个合伙人的参与情况及其责任．•除以上特殊条件外，其他方面与前述单独申请资格预审的要求基本一致．投标联合体举例•在中国的大型建设项目的招标中，参加投标的很多是投标联合体。如投融资规模达数亿美元的广西来宾B电厂BOT项目，6家投标人中有5家是投标联合体，它们分别是：中华电力联合体，由香港中华电力公司和德国西门子公司组成；东棉联合体，由日本东棉株氏会社、新加坡能源国际公司和泰国企业联盟能源公司联合组成；英国电力联合体，由英国电力公司和日本三井物产商社组成；法国电力联合体，由法国电力公司和GEC阿尔斯道公司联合组成；新世界联合体，由香港新世界集团、ABB公司和美国电力公司组成。再如，我国黄河小浪底水利枢纽主体土建工程项目，中Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、标的都是投标联合体。其中，Ⅰ中标大坝标的是黄河承包商YRC，由意大利的Impregilos．P．A、德国的HochtiefA．G和中国水电14局组成；中Ⅱ标泄洪工程标的中德意联营体CGIC，由德国的I-Blin、Strabag、Wagss&FreytagA．G、意大利的DelFaveroS．P．A、SaliniS．P．A和中国水电7局与11局组成；中Ⅲ标引水发电系统标的是小浪底联营体XJX，由法国的Dumez、德国的Holzmann和中国水电6局组成。海外承包合同模式介绍业主与建设单位的合同合作模式BOTTOTBTBLTROTROMTBOTBOOTBOOSTPFIBOOBOT•BOT(build—operate—transfer)即建设—经营—转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。BOT模式被称为“暂时私有化”过程(TemporaryPrivatization)。BOT一词译为“基础设施特许权”更为合•适。（风险随之转移）BOT模式中所存在的问题1、法律环境的缺失目前没有BOT等相关方面的法律，也没有可供参考的合同文本，BOT模式中涉及的回购协议和融资担保BOT模式也没有法律条款支持。2、建设期中的产权界定模糊业主和BOT方签订合同之中有一个“回购协议”，即在项目移交时候是属于回购的性质，因此在签订合同后项目移交之前的这段时间内，项目产权属于BT方还是属于业主方难以界定。3、项目活动谈判时间长，消耗大BOT项目大多没有先例可循，项目的发起人（BOT方）和政府机构要花相当长的时间相互阐明各自的意愿。其中涉及到如何分担项目中风险问题上往往双方谈判中难以达成统一。4、涉及环节多，成本高BOT模式的项目准备、招标、谈判、签署与BOT有关的建设合同，移交，回购等阶段，涉及到政府的许可、审批以及贷款担保等诸多环节，操作的难度大，人为障碍多，而融资成本也会因中间环节增多而急剧上升。5、项目相关方多，协调沟通难度大BOT模式中，涉及到的项目相关方很多，很多参建方均出于个体利益考虑而损害项目整体。如BOT方在保证质量的前提下希望施工承包方的报价尽可能低，而施工承包方则要保证自身的最低盈利标准，而采取相应有损BOT方的策略。6、融资监管难度大，资金风险大目前我国尚没有相应的BOT模式方面的法律法规，而BOT模式中法律关系，合同关系的特殊性和复杂性，导致融资监管难度大。例如银团是以政府或政府机构的全额付款保证作为担保，而不是BOT方出具抵押作为担保，未来的责任主体难以界定。7、分包现象严重，质量难以得到保证由于业主只直接与BOT方发生业务关系，项目的落实可能被细化，导致项目分包现象严重；BOT方处于自身利益的考虑，在项目的建设标准、变更以及施工进度等方面存在问题，使得项目质量得不到应有的保证；业主方聘请的专业咨询公司也可能存在道德风险而没有起到实质性的作用。8、应用前提缺失，政策风险加大BT项目建立的前提是未来政府财政收入的真实增长，而地