监理课件-合同

第六章建设工程监理合同管理Six一、合同的基本原理二、建设工程委托监理合同管理三、建设工程勘察设计合同管理四、建设工程施工合同管理本章要求了解：合同的概念、合同的订立和履行，合同的基本原理。熟悉：监理合同和施工合同的内容，索赔的概念和分类。掌握：监理合同内容，监理合同中双方的权利、义务、责任；合同的生效、变更、终止；监理工程师的索赔管理。财富的一半来自于合同一、合同的基本原理1、合同的一些概念当事人平等主体的自然人、法人、其它组织民事关系指民事法律关系，由权利主体、权利客体和内容三部分组成（法律关系构成要素）权利主体：包括自然人和法人权利客体：包括物、行为、精神产品和智力成果内容：民事权利和义务（合同一般条款所规范的主体的权利和义务）《合同法》是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议《民法通则》是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议合同==协议==契约，按不同场合分别使用，但含义相同代理人：基于被代理人的委托授权而行使代理被代理人权力的人合同的共同法律特征：合同是一种以设立、变更、终止权利义务关系为目的的民事法律行为，以意思表示为基本要素；合同双方为使合同能得到全面履约，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施；合同各方当事人的法律地位是平等的。合同基本原理：合同管理是工程项目管理的主要内容，是降低造价、提高经济效益、预防经济风险、保证工程质量的有效途径。工程项目中对合同的管理其实也就是项目管理的目标和依据一、合同的基本原理合同的法律约束力合同当事人都要接受合同的约束任何一方不得擅自变更或解除合同当事人不履行合同义务或履行合同义务但不符合约定的，应承担违约责任合同书就是解决纠纷的根据合同违反国家法律、行政法规强制性规定，无效依法成立的合同，受法律保护一、合同的基本原理2、合同法及其基本原则《中华人民共和国合同法》1999年10月1日施行合同法主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同约定的责任及各类有关问题。原则：平等、自愿、公平、合法、诚实信用、公序良俗、鼓励交易公序，指公共秩序，良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序和一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。一、合同的基本原理3合同的订立订约主体：实际参与订立合同的人，可是当事人，也可是代理人，但必须是“具有相应的民事权利能力和民事行为能力的人”概念：当事人双方就合同的主要条款经过协商达成一致，并签署书面协议的过程。合同订立的形式：指协议内容借以表现的形式，合同的形式由合同的内容决定并为内容服务。书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。建筑工程合同应采用书面形式。口头形式：指当事人以对话的方式达成的协议，一般用于数额较小或现金交易。其他形式：推定形式和默示形式合同签订的三个步骤要约邀请要约承诺合同签订的基本程序要约邀请：指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。在实践中如：寄送的商品价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商店标签、陈列商品等均属要约邀请在《合同法》中，要约邀请行为属于事实行为而一般没有法律约束力只有经过被邀请的一方做出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。在建设工程合同签订的过程中，发包方发布招标公告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为。一、合同的基本原理要约：是一方当事人以拟订合同为目的，向他人提出包含合同具体内容并希望与之建立合同关系的意思表示。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。要约必须具有订立合同的目的；首先必须符合签订合同的原则，内容必须具体确定，不得含糊，并应包括合同应具备的主要条款，还要向受要约人正式提出。要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。要约可以撤回也可以撤销（特殊情况除外）在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方提交的投标文件的这种投标行为就是一种要约行为。一、合同的基本原理承诺指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则将视为拒绝要约或反要约。承诺必须在要约规定的有效期限内向要约人提出，而承诺生效的时间就是要约人收到承诺的时刻。承诺人作出承诺后，即受到法律的保护和约束不得任意变更和解除。在招投标中，发包方经过开标、评标过程，最后发出中标通知书，确立承包方的行为即为承诺。一、合同的基本原理订立合同程序：建设工程招标是要约邀请投标是要约中标通知是承诺有下列情形之一的，要约失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更要约邀请新要约再要约承诺签订合同4、合同的条款合同的署名标明当事人的名称和住所合同的标的是当事人双方的权利义务共指的对象表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等标的的数量和质量标的的数量一般以度量衡作计算单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的的质量是指质量标准、功能技术要求、服务条件等。合同价金或酬金合同价金或酬金即取得标的（物品、劳务或服务）的一方为对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同的期限和履行地点合同期限指履行合同的时间限制，即从合同生效到终止的时间；地点为标的物所在地。违约责任违约责任即为合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯另一方经济权利时所应负的责任。解决争议的方法（协商、调解、仲裁、起诉）在合同履行过程中，当事人双方对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。5、合同的分类分类合同名称解释按承发包工程范围划分工程总承包合同发包人将工程建设发包给一个承包人的合同工程承包合同发包人将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给不同的承包人的合同。工程分包合同经合同约定和发包人认可，从工程承包人所承包的过程中承包部分工程而签订的合同按付款方式划分固定价格合同合同中确定一个完成建设工程的总价，施工单位据此完成项目全部内容的合同。（适用于技术不复杂、工期短的小项目）单价合同施工单位在投标时按照招标文件就分部、分项工程所列出的工程量表确定各分部、分项工程的费用的合同成本加酬金合同是业主向承包人支付建设工程的实际成本，再按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型（适用于立即开展工作、新型、技术经济指标未确定、风险大的项目）按完成承包内容划分建设工程勘察合同、设计合同、施工合同6、合同的作用合同是双方在工程建设中各种经济活动的依据工期：工程开工至结束时间及进度计划工程质量、规模和范围：具体详细地写明质量要求，采取的技术手段，功能方面的要求价格：工程总价、各分项工程的单价，工程量报价单、中标函合同规定了双方的经济关系施工方想以低成本取得更高的利润，业主想以最小的投资完成最大的规模。用合同平衡双方的权利和经济责任合同是双方最高的行为准则合同受法律保护，双方必须以合同为核心，在合同的约束下进行建设合同是工程建设过程中解决双方争议的依据判定双方的争议时是以合同的条文为依据，来判定双方的责任和权力；争议的解决方法和解决程序按合同约定执行，对承包人来说，合同确定了他们在工程中的基本地位，决定着承包工程的盈亏成败。7、建设工程中的主要合同关系业主勘察设计合同监理合同工程施工合同贷款合同供应合同工程总承包合同劳务供应合同运输合同租赁合同保险合同分包合同加工合同合同的生效指合同发生法律效力，即对合同当事人乃至第三人发生强制性。合同生效要具备下列条件：当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力合同意思表示真实，合同形式合法不违反法律或者社会公共利益合同生效时间合同成立即生效；批准登记生效；约定生效当事人双方可以对合同的效力约定附加条件合同的无效无效合同没有法律约束力；如是部分合同无效，不影响其它部分的法律效力；不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力；因该合同取得的财产，应予以偿还或折价补偿，双方各自承担自己的责任；无效合同的确认一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或个人利益的；以合法的形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。8、合同的效力9、合同的履行合同履行的概念指当事人双方根据合同的条款，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务和责任。合同的履行是依法成立的合同必然产生的结果，是合同效力的重要组成部分。合同成立是合同履行的前提；合同履行是订立合同的目的得以实现的手段。合同履行中的抗辩权就是一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权一、合同的基本原理合同的变更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。一方申请，双方协商，达成一致，形成协议合同的转让是指在合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同转让可分为合同权利转让、合同义务移转、合同权利概括移转合同的终止是指因一定事由的产生或出现，使合同权利义务归于消灭，合同关系在客观上不复存在；合同完成而终止，验收合格移交业主；一方要求变更或解除合同，协商达成一致提出方赔偿对方变更、解除合同的程序和当事人责任程序：要约→承诺；当事人责任：请求方或违约方承担责任违约责任是指合同当事人违反合同约定，不履行义务或履行义务不符合约定所承担的责任。违约行为：拒绝履行、迟延履行、不能履行、不是当履行责任方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失免责事由：不可抗力的原因合同争议处理和解、调解、仲裁、诉讼；双方协商合作履约为重，协商不成第三方调解，调解不成提交仲裁案例分析：某工程中标单位在投标文件中承诺不分包。但在中标签订合同后即提出分包申请。业主当即批复同意，将包括特大、大、中、小桥共9座和3.8公里的路基在内的部分主体和关键工程分包给其他承包人。问题：这种做法是否妥当？分析：从形式上看，是招标人与中标人之间的一种合同变更行为。《合同法》规定当事人双方协商一致时可以变更合同，但前提是不得违反法律法规和社会公共利益，否则视为无效的民事行为。《招投标法》第48条规定“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”因此，本案例中标部分主体和关键工程分包是违反《招投标法》的行为，可视为无效的法律行为。一、合同的基本原理二、建设工程委托监理合同管理概念委托人（业主）与监理人（合同的主体）就完成委托的工程项目监理工作（合同的客体），明确双方权利义务（合同的内容）达成的协议特征属于委托合同的一种，是技术使用权（无形动产）的转让监理合同具有经济合同（为实现一定的经济目的而签订）和技术合同（为确定各类技术活动而签订）的双重性当事人双方具有法人资格，监理人符合资质、业务范围的要求监理合同具有从合同性（必须以其他合同的存在为前提才能成立的合同）业主通过监理合同委托监理单位管理勘察设计施工合同监理合同标的是服务，服务对象具有单一性和固定性（建设工程）监理合同履行的周期长1、监理合同的订立订立监理合同符合国际惯例，是做好监理工作的必要条件使双方明确认识到各自应承担的责任、义务和权力，便于开展工作对双方具有法律约束力，可以有效地保护双方的合法权益授予监理人权限的权利；对其他合同承包人的选定权；工程重大事项的决定权；对监理人履行合同的监督权；负责外部关系的协调；做好与监理人的协调；合理时间内对监理提交事宜作出决定；协助监理人做好工作；包括予以授权、提交监理所需的资料、提供信息、物质、人员服务等完成监理工作，获取酬金权力；委托人严重拖期付酬，监理人可终止合同；设计标准和使用功能的建议权；对项目质量、安全、工期和费用的监督控制权；协调各方的主持权；紧急情况的处理权；索赔权；履行监理职责；遵纪保密。委