第三章合同的订立

第三章合同的订立第一节合同的订立概述一、合同订立的概念合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同的订立与合同的成立不尽相同：合同成立必须经过合同订立，但合同订立不一定导致合同成立。二、合同订立的意义（一）合同订立是交易行为的法律运作，没有合同订立就没有交易，没有合同。（二）合同是个动态全过程，其始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除。（三）合同订立也是合同法上的责任得以成立的前提。三、合同成立的要件（一）缔约人，即实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，亦可为合同当事人的代理人；缔约人必须是双方以上的人。（二）意思表示一致，即缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意。[案情介绍]唐文，男，1987年2月3日生。2000年8月13日他在网络上向上海易购8848网上购物商城有限公司订购一价格1238元的随身听。该公司于14日送货上门，他支付了货款。8月20日其父唐海丰发现儿子是偷家里的钱购买随身听的，很恼火，遂于公司交涉，要求退还该物品。该公司以合同已经生效为理由不退。于是唐海丰作为法定代理人向上海市某法院提起诉讼，要求判决此交易无效。[审判理由及结果]唐文为无民事行为能力人，所订立合同无效。第二节要约一、要约的概念与构成要件要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（《合同法》第14条）学理上认为，构成要约须符合以下条件：1、要约必须是特定人所为的意思表示2、要约必须向相对人发出3、要约必须具有缔结合同的目的（《合同法》第14条前段）4、要约的内容必须具体确定（《合同法》第14条第1项）（二）要约与要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（《合同法》第15条第1款前段）要约邀请又称要约引诱，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（《合同法》第15条第1款后段）要约邀请的目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为意思表示。因此，要约邀请与要约的法律意义和法律效果截然不同，需要加以区别：1、两者目的不同。2、法律有明文规定的依其规定。例如，《合同法》第15条第1款后段规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。3、法律无明文规定的，应分情形加以判断。（三）要约与要约邀请的具体认定1、商品标价陈列。2、自助商店或超级市场中，货物在货架上的陈列。3、自动售货机的摆设。4、顾客邮寄购单到商家；商家填写邮购单回寄。争点：对未经订购而邮寄或投寄商品，有不同认识，一种观点认为系现物要约，另一种观点认为是要约邀请。5、寄送的价目表。6、小贩沿街叫卖为要约邀请。7、商业广告。8、悬赏广告的性质则素有争论。一说认为属单独行为，一说认为属要约。后者为我国司法审判的通常见解。9、公交车进站为要约，乘客上车为承诺。至于出租车则有不同见解。四、要约的法律效力要约的法律效力，又称要约的拘束力，是指要约的生效对要约人、受要约人的拘束力。（一）要约生效的时间要约生效的时间因对话与否而有不同。1、以对话方式作出的要约，采了解主义，即受要约人了解要约时开始生效。2、向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。我国《合同法》未作上述区分，对要约生效的时间一律采到达主义。《合同法》第16条第1款规定，要约到达受要约人时生效。（二）要约对要约人的拘束力要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。（三）要约对受要约人的拘束力要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。但在强制缔约场合，依法律规定或社会公共利益要求，必须予以承诺的，承诺就是一种法定义务。要约可否使受要约人负义务？【罗襄珑诉法制日报社案】罗襄珑诉称，2002年12月17日，我将《狂飙——中国扫黑大行动》寄给《金剑》编辑部，该单位孙培颖领取了稿件。2003年4月18日我去函询问是否采用，并要求将不采用的作品退回，但至今未收到答复。《金剑》编辑部是不具有法人资格的部门，法制日报社是其主办机关。故我起诉要求法制日报社返还作品，赔偿经济损失1万元。法制日报社辩称，根据法律规定，作者寄来稿件，30日没有答复就视为没有采用，作者可以另投他处。因而我社对不采用稿件没有法定返还义务。况且，罗襄珑提供的并非原稿。因此我社不同意罗襄珑缺乏依据的诉讼请求。北京市朝阳区人民法院认为，我国著作权法规定，除双方另有约定外，著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。由此可见，著作权人主动向报社、期刊社投稿只是一种许可报社、期刊社刊载其作品的要约行为，只有报社、期刊社在法定的期限内通知采用的，双方才形成合同关系，否则报社、期刊社对于著作权人主动投来的稿件没有法定的退还与保管义务。《金剑》杂志是法制日报社主办的期刊，罗襄珑主动投稿给法制日报社下属的《金剑》编辑部，法定期限内并未接到采用其稿件的通知，说明双方没有形成作品许可使用的合同关系，罗襄珑可以另投稿件，法制日报社并不存在法定的退还稿件义务。虽然罗襄珑在邮寄的稿件中表达了退还不采用稿件的意思，但只是其单方的意愿，法制日报社并未就此承诺。双方不存在其他的保管并退还稿件的合同关系，故法制日报社亦无约定的退还稿件义务。据此，罗襄珑应自行承担所投稿件未能收回的风险与相应的损失，其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。四、要约的存续期间要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。它分为以下两类：（1）定有存续期间要约定有承诺期限的，承诺应当在要约确定的期间内到达要约人。（《合同法》第23条第1款）（2）未定有存续期间要约未定订有承诺期限的，应依法律规定。五、要约的撤回和撤销要约的撤回，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（《合同法》第17条）要约的撤销，是指要约人在要约生效之后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约的撤销与要约的撤回的区别。由于要约的撤销往往于受要约人不利，因此须符合一定条件方可撤销。《合同法》第18条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前或与要约同时到达受要约人。同时在一定条件下，要约的撤销受到一定限制。《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。六、要约的消灭要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。《合同法》第20条规定，要约消灭的原因主要有以下几种：1、拒绝要约的通知到达受要约人；2、要约人依法撤销要约；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出了实质性变更；另外，学说和立法例上，认为当事人死亡或丧失能力时对要约的效力亦产生影响，但情况颇为复杂。第三节承诺一、承诺的概念与构成要件承诺是受要约人同意要约的意思表示。（《合同法》第21条）在商业交易中，承诺又称为接盘。其构成要件如下：（一）承诺必须由受要约人作出；（二）承诺必须向要约人作出；（三）承诺的内容应当与要约的内容一致；（四）承诺必须在要约的存续期间内作出并到达要约人。到达主义承诺是应在承诺期限内做出，抑或进而要求其在承诺期限内到达要约人，做法不一。要约没有确定承诺期限的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（参见《合同法》第23条第2款）二、承诺的方式承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。承诺一般应当用明示方式，沉默或者不作为一般不构成承诺。三、承诺的效力（一）生效时间：到达主义例外：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(《合同法》第26条第1款)。（二）合同成立例外：在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立；在以登记、公证、签证、审批为成立要件的要式合同场合，承诺生效虽不决定合同成立的时间，但至少是合同成立的必要因素。四、承诺的撤回与迟到承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。第四节竞争缔约一、招标投标招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的的投标人并与之订立合同的方式。（参见《中华人民共和国招投标法》）二、拍卖拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。（参见《中华人民共和国拍卖法》2004年修订）第五节强制缔约一、强制缔约的概念二、强制缔约的分类（一）强制要约与强制承诺按照强制义务所处的阶段的不同，强制缔约可以被区分为强制要约与强制承诺。1、强制要约2、强制承诺（二）直接强制缔约与间接强制缔约按照强制缔约义务是否直接来源于法律的直接规定，强制缔约可以分为直接强制缔约与间接强制缔约。1、直接强制缔约2、间接强制缔约义务三、合同的成立四、拒绝缔约的法律后果（一）在相对人需要缔约，责令缔约义务人签订又不违反现代伦理的情况下，应当强制缔约义务人与相对人签订合同。（二）缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失，未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。第六节附合缔约一、附缔约的概念附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。二、格式合同的优缺点优点缺点三、格式条款订入合同（一）格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款。（《合同法》第39条第2款）（二）格式条款订入消费者合同，条款利用人必须提请注意（notice）。（三）消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同。（四）格式条款订入格式商业性合同。第七节要约和承诺程序的变异一、要约和承诺的变异概说二、交错要约交错要约（cross-offers）。对于交错要约的效力，即能否成立合同，学说上见解不一。三、意思实现（一）意思实现的概念（二）意思实现的法律性质（三）意思实现制度的作用（四）意思实现的构成要件1、承诺无须通知2、存在可认为承诺的事实（五）意思实现是否属于要约、承诺的缔约方法四、事实上之缔约过程第八节合意与不合意合同订立无论采取上述何种程序，其内容必须一致，合同才能成立。所谓内容一致，按合同的本质要求，应是相互意思表示一致，简称为合意。一、合意。二、双方当事人对合同的内容未达成一致意见，为不合意，有公然不合意与隐存的不合意两种类型。（一）公然不合意，又称意识的不合意，是指当事人明知欠缺意思一致。例如甲向乙购买奥迪车一辆，乙答复只出售捷达车一辆，彼此未合意，合同不成立。（二）隐存的不合意，又称无意识的不一致，即当事人不知其意思表示不一致。