第二章_合同的订立与格式合同

第二章合同的订立与格式合同第一节合同订立的一般方式一、要约与要约邀请：（一）要约，是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。例：商场中：“小姐，过来这边看下，这件衣服八百块卖给你”——这是一个典型的要约。要约的含义看似简单，但现实生活中却难以分清。一项有效的要约必须具备以下构成要件：（1）必须是特定人所为的意思表示；（2）要约必须向受要约人发出；（3）要约必须具有缔结合同的意图；（4）要约内容必须具体确定；（5）要约应表明一经接要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。a、甲走进一家电脑专卖店，经观察比较后说：“老板，你这台电脑3000块卖不卖？”b、某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格**元人民币……，见报后10天内保证有货。”；c、丙农户拉一车优质稻米进城，在城管队员离开后，于闹市区叫卖：“优质香米，便宜了便宜了啊……”d、中商平价超市内放在货架上的三鹿奶粉，标明“本品未检测出三聚氢胺”，价格5元/袋；e、丁走进一家电脑专卖店，经观察比较后说：“老板，你这台IBM笔记本多少钱可以卖给我啊？”老板说：“我们正做促销，最低五千还送联想原厂大礼包。”丁：“五千！好超值啊！……”（二）要约邀请：与要约很容易混同的概念，要约邀请：是指邀请他人向自己发出要约的意思表示。典型的要约邀请：《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。问题：出租汽车（的士）打着“空车”的灯在路上行驶是“要约”还是“要约邀请”？二、承诺：是受要约人同意要约的意思表示。（承诺后，合同即告成立）古罗马时承诺的严格要件→承诺也有一定形式及内容上的要求，才构成有效的承诺。承诺的构成要件：1、承诺必须由受要约人做出；2、承诺必须向要约人做出；3、承诺的内容应当与要约的内容一致；4、承诺必须在要约的有效期间内做出例：A煎炸食品厂向惠普公司发出要约称“本公司需定购煎蛋设备一批，要求功耗小，且温度在九十度左右，闻贵公司还有一批V3000及DV2000系列产品库存，非常适合我们要求。以1000元单价一台向贵公司采购一百台，货到付款。请贵公司于接到本要约后七日内做出承诺或表示拒绝，若不作任何表示，将视为承诺接受本要约，请贵公司及时发货，否则本公司将追究贵公司的违约责任。”以上的要约后半部分是无效的意思表示。因为要约的效力为“仅能约束要约人，而不能给受要约人设定义务；另外，受要约人有承诺的权利。”以上为与要约内容一致的承诺，但很多时候承诺的内容与要约不一致。如上例，若惠普公司接到A煎炸公司的要约后立即承诺称：“本公司接受贵公司要约，并会于三日内发货，唯需价格为两万元一台，为保证‘性能’，本公司会为该批产品换装为高频赛扬单核心处理器及英伟达G84核心独立图形显卡。请货到后立即付款，否则本公司将追究贵公司的违约责任。”以上“承诺”已不再是一项承诺，而是一项反要约（新要约）。《合同法》第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约方在承诺中做出非实质性变更的，承诺有效。此时合同权利义务以哪方要求确定？《合同法》第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（三）招标与拍卖中各行为的定性关于招标、投标程序中各行为的定性：1、招标公告或招标邀请书——要约邀请（《招标投标法》第16~17条）；2、投标——要约（《招标投标法》第27条第一款）；3、决标（定标）——承诺（《招标投标法》第45条）；4、订立书面合同——合同成立（《招标投标法》第46条）。关于拍卖程序中各行为的定性1、拍卖公告——要约邀请（《拍卖法》第45条）；2、拍卖（竞买）——要约（《拍卖法》第36条）；3、拍定（卖定）——承诺（《拍卖法》第51条）：4、签订成交确认书——合同成立（《拍卖法》第52条）。扩展内容：要约及承诺的生效时间、撤回及撤销……。详见《合同法》第13条至第31条。A、效力：1、要约的效力：要约对要约人的效力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销及对要约加以限制、变更和扩张。但受要约人不因接到要约而付有任何义务，除非要约人及受要约人之间已经先行存在系列交易或相互之间存在习惯上的商业信用关系，此时受要约人对要约的沉默才可理解为是按照通常的交易习惯而默示承诺。2、承诺的效力：承诺一经作出，合同既告成立。B、生效时间：除有另有约定外，要约与承诺均以“到达”为生效时间。不同的要约或承诺形式的“到达”不一样，口头、书面、数据电文……第十六条【要约生效】要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二十六条【承诺生效的时间】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。C、撤回：第十七条【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第二十七条【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。D、撤销：第十八条【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约撤回要约撤销发生的时间发生在要约生效之前发生在要约生效之后对受要约人是否会造成损害不会对受要约人造成损害可能损害受要约人是否允许撤回和撤销允许撤回允许撤销，但是法律规定的3种情形不得撤销E、失效：第二十条【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。问：承诺是否会失效？F、承诺迟到第二十八条【迟到的承诺】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条【迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。案例参考答案：1、甲、乙两公司之间的电热炉具合同没有成立。乙公司的回电对甲公司的要约作出了实质性变更，应当被视为新的要约。甲公司收到第一批炉具后，明确表示拒绝接受第二批炉具，应当视为拒绝乙公司的要约。2、如果甲、乙两公司不能就第一批炉具达成新的协议，应当相互返还。因为合同并未成立，双方相互交付货物和价款没有法律依据。3、乙公司发运的第二批炉具不能使用的损失应当由乙公司自行承担，因为合同并未成立，风险应当由所有人自行承担。第二节格式合同及其特殊规则案例：A、消费者王女士在一家美容院购买了一张美容卡，卡上注明“适用本卡的消费者可以六折的价格享受服务”，谁知王女士在春节期间使用该卡时，对方告诉王女士，本卡初一至初三不能享受六折服务，王女士刚想辩驳对方时，对方却指着在卡底部的一行小字“本卡最终解释权归商家所有”……王女士无奈，对方的解释权是不是有点不讲道理？B、肖某将一卷摄有肖某与刘某举行婚礼活动的富士牌彩色胶卷交给国营某彩色扩印服务部（以下简称彩扩部）冲印，并预交冲印费18元。彩扩部工作人员开出冲印单一张交给肖某。第二天，肖某去彩扩部取相片，被告知胶卷暂时找不到，可能被人人误领，让肖某等等再来。后肖某多次催要无果，为此要求赔偿损失。彩扩部只愿按市摄影行业协会的规定，赔偿胶卷和退还预收费。肖某、刘某遂向法院起诉，称：被告将原告摄有结婚活动内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的损失，要求赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。被告辩称：确系遗失原告的胶卷，愿向原告赔礼道歉，并按市摄影行业协会规定，退18元冲印费，赔富士牌彩色胶卷。提问：1、在此案中，加工承揽合同是否成立？为什么？2、市摄影行业协会的有关条款是否成为合同的内容，有否法律效力？3、原告要求赔偿精神损失是否合理合法？高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条：“具有人格象征意义的特定物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。最一、格式合同的定义：（一）定义：由当事人一方事先拟订了合同的全部分条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合同，《合同法》第39条称之为“采用格式条款订立合同”，以此区别于以普通的要约承诺方式订立合同。在这种合同订立方式中使用的条款在法律上称为格式条款中。采用格式条款而订立的合同一般被称为格式合同。（二）格式合同产生的原因：1、社会对交易效率的追求。2、由于垄断的存在。这两个原因也造就了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任。（三）格式合同的意义与不足意义：格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，具有安全公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视。不足：首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。1、格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背动摇了民法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会，2、格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看，相对人接受了合同条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。再者，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。二、格式条款的规制制度（一）我国合同法所确定的格式条款规制制度包括两个方面。其一是，在合同订立制度上对于采用格式条款订立合同的一主当事人进行限制，课加特别的义务。其二是，在实体上对于格式条款进行控制，直接规定了某些格式积极支持无效以及格式条款的解释规则。具体说来，格式条款规制制度主要表现在以下几个方面：1、采用格式条款订立合同的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。这一规定确立了保护相对人的一般指导思想。为了落实这一指导，往往通过各种方式对当事人一方格式条款的形成进行控制。比如规定有关格式条款事先必须经过批准，或国家主管机构直接规定格式条款必须遵守的规则。2、格式条款