第六章合同的保全

山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第六章合同的保全山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第一节合同保全制度概述一、合同保全的概念和特征1、概念：所谓合同保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，即代位权制度；或者请求法院撤销债务人的法律行为，以保护其债权的制度，即撤销权制度。。（合同法第73—75条）山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、合同保全的特征（1）合同保全制度的原因在于债务人责任财产对债权实现的价值；（2）合同保全制度的原理是对合同相对性规则的突破；（3）合同保全的内容是代位权和撤销权。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI二、合同保全与合同担保1、合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。2、合同保全制度的优势：①合同保全无需办理诸如登记、交付财产等手续；②可以节省相关的费用如抵押登记费用；③无需取得担保人的同意；④只要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行使，而无需等待债务人违约行为的出现。所以，合同担保和合同保全各有所长，共同构成对债权的妥贴保护。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI3、两者区别：（1）担保没超出合同对内效力的范畴；（2）担保主要是因当事人的约定而产生的；保全则完全是由法律的规定产生的；（3）担保较之保全而言，对债权的保障作用更为重要,因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第二节债权人的代位权一、代位权的概念和法律特征（一）概念代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI案例：王某在2005年3月18日成立贸易公司，并向其好友张某借款20万元作周转金，约定2006年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还，张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中，因司机李某违章发生交通事故，王某受伤且损失巨大，决定停业。经协商，王某仅能以剩余商品约8万元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给其表哥周某做生意，本应于2006年10月底归还，但王某碍于情面一直未催要。于是张某向法院起诉，要求王某和周某归还借款及逾期利息，同时要求代位行使对司机李某的交通事故赔偿请求权。请问，原告张某的钱能要回来吗？山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI分析：原告张某可以代位行使债务人王某对次债务人周某的债务，但一般应以次债务人周某为被告，以债务人王某为第三人。另外，交通事故赔偿金是王某由于人身损害而获得的赔偿，具有人身专属性，不能作为代位求偿的标的，否则将使王某的治疗耽误，造成更大损害。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（二）代位权的特点1、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张的权利，具有对外性。2、代位权是法律规定的债权人所享有的权利，具有法定性。3、代位权是债权人为了自己债权的实现而行使的权利。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI二、代位权构成要件（适用条件）1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。案例：某电缆厂提供给某供电局一批电缆，但是由于供电局对电缆质量有异议，拒绝付款。电缆厂的债权人某金属材料公司以电缆厂无力偿还货款为由，向法院主张代位行使电缆厂对供电局的债权。请问是否可行？本案中，显然电缆厂的债权不合法，其与供电局的购销合同存在纠纷，还不能具体确定债权债务关系，处于不稳定状态，不能算合法的债权，因此金属公司不能行使代位权。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，根据合同法解释一第13条的规定，“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者说仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI3、已经对债权人的债权造成损害。是指给债权人造成现实的损害。含义是因为债务人不行使债权，财产没有增加，造成自己无力清偿对债权人的债务，债权人的债权因此不能得到全部清偿，有消灭或丧失的现实危险。（龙翼飞）4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”（合同法解释一第12条）山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI三、代位权的行使（一）诉讼主体1、原告只能为债权人。2、被告为次债务人。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI3、债务人是第三人（原告未列，法院追加）合同法解释一第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”原因在于（1）债务人的加入有助于法院查明案件事实；（2）因债务人对债权人有抗辩权，次债务人对债务人有抗辩权，此均可由次债务人向债权人行使（合同法解释一第18条），如果债务人不参加诉讼，次债务人的抗辩权是否能够成立无从认定。（3）在代位权诉讼中，实际审理了债权人与债务人的法律关系，如果债务人不参加诉讼，等于剥夺了债务人的诉权。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（二）代位权的行使方式合同法第73条规定：“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，这就从立法上排除了债权人以“径行方式”行使代位权，代位权必须通过诉讼程序行使，原因在于：1、只有通过裁判方式才能保证行使代位权的债权人所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配。2、只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（三）代位权行使的范围合同法73条：代位权的行使范围以债权人的债权为限。（1）债权人行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。一般不能超过债务人所负债务额的范围，也不能超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超过部分，法院不会予以支持。(合同法解释一第21条）。（2）某一债权人行使代位权，只能以自己的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全范围。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（四）费用的负担1、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。（合同法73条）2、债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。（合同法解释一第19条）山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI案情：甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。争议问题：1.法院是否应支持乙商业银行的请求？2.若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI四、代位权行使的效力（一）对债权人的效力。1、代位权成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。由次债务人向债权人清偿，可以认为是基于法院的判决，财产由法院进行了管理。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2、因行使代位权取得的财产如何分配？理论上有三种观点：（1）效果应归于债务人，作为债务人的责任财产，然后依债的清偿规则清偿债权人；（2）债权人进行平均分配。次债务人清偿的财产应当又法院进行保管，法院通知债务人的债权人申报债权，确定所有的债权人后按债权比例进行分配；（3）代位权人优先受偿。因为平均分配，则使全体债权人“免费搭车”，共享成果，这样有欠公允。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI3、我国合同法解释一第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见是采取了第三种观点。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（二）对债务人的效力。债务人的债权受到限制。多数学者认为，债务人不得再对自己的某项权利（债权）行使处分权。否则如果在债权人行使代位权的情况下，债务人仍然享有对自己债权的处分权，如抛弃、免除、让与等到，则代位权制度就会失去意义；山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（三）对次债务人的效力。1、债权人行使代位权，实际上是行使债务人对次债务人的权利，因此，在代位权诉讼中，基于债权相对性原则，次债务人对债务人的一切抗辩事由，都可以直接对抗向债权人。但次债务人不得以与债权人无合同关系为由，拒绝参与诉讼。2、行使代位权的债权人胜诉后，次债务人不得自行向债务人清偿，而应依法院判决向债权人直接清偿。（合同法解释一第20条）3、根据公平原则，次债务人就已经向债权人清偿的部分不再向债务人清偿。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI2006-3-54：甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI【答案】ABC【考点】代位权山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI第三节债权人的撤销权一、撤销权的概念和性质1、概念撤销权撤销权是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。为区别合同撤销权，可称为保全撤销权。（合同法第74条）山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI案例：假离婚实避债孙某驾驶大货车发生车祸，要赔偿受害人李某18万多元。但孙某说自己无力赔偿。李某要求张某一房产折价清偿。诉讼时，案外人赵某（孙某的妻子）提出异议，认为该房产是其私有房产。赵某同时出具了与孙某的离婚协议书，表明离婚时已将所以夫妻共同财产分给赵某。经法院审理查明，孙某为不赔钱，虽然夫妻感情很好，但决定假离婚，办理了协议离婚手续，并签下“家中所有财产归女方所有。双方无存款、无内外债”的协议。离婚后，二人任然同居。请问：李某的债权还能要回来吗？山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI结果：“假离婚”弄假成真。孙某没有想到的是，到了2007年，前妻赵某竟喜欢上了别人，并办了结婚手续。前妻称结婚需要房子住，要求他搬走，并将他告上法庭。经审理，孙某称与前妻假离婚，无法证明。法院只能判决他从所占用的房屋中搬出。山东财政学院政法学院LegalDepartmentOfSDFI（二）特征1、撤销权是基于债权的一种固有的法定权能，而非约定；2、撤销权体现了债的对外效力。但撤销权并不是对第三人的直接请求权，也不是经债权人同意的权利变更，不是纯粹的形成权。3、撤销权是债权人以自己的名义行使的实体权利。这项权利是对债权的有效保全，尽管要以诉讼程序来实现。