一级建造师难点易出错点解析法规2

(1)基本框架组成：宪法及其相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。(2)法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、国际条约等。如《建筑法》属于法律，《xxx条例》属于行政法规，《×××办法》绝大部分属于规章，要总结对比记忆。1.法律部门的概念该怎么理解?答：简单说就是法律划分为不同的部门法，如民法、刑法。部门法又称为法律部门，此处的“部门”容易被理解为行政办公场所。三、考题解析常见丢分点1.下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是()。[2010]a.工程建设项目施工招标投标办法b.安全生产许可证条例c.安全生产法d.建筑业企业资质管理规定【答案】b【解析】根据《立法法》，法律由全国人大及常委会制定，行政法规由国务院制定，部门规章由国务院各部委制定。2.不同行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由()裁决。[2011]a.国务院主管部门b.最高法院c.国务院d.全国人大常委会【答案】c【解析】根据《立法法》，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。3.根据《立法法》，()之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。[2010]a.部门规章b.地方政府规章与部门规章c.同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定d.部门规章与地方性法规e.地方性法规与地方政府规章【答案】ab1.掌握债的基本法律关系，重点是对比。债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵可以归纳为以下三个方面：①债权主体的相对性;②债权内容的相对性;③债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。2.债的发生根据要重点掌握并会区别合同、不当得利、无因管理、侵权行为。1.最高额抵押的主合同债权不得转让是什么意思?答：我国《担保法》第61条明确规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”根据该条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，因此，最高额抵押权当然也不能转让。其立法本意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割。但这一规定并未禁止在最高额抵押权所担保的债权确定之前，因具体债权与抵押权分离而单独转让。从每个具体债权的合同角度看，显然债权的数额是确定的，既然债权数额是确定的，法律就没有理由认为债权人不能转让每一个具体的债权。最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权并不随之转让。每个具体债权的转让只意味着债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，不会产生抵押权随之转移的情形，也不会发生抵押权分割给多个债权人行使的问题。我国《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2.建设方属于债权人还是债务人容易混淆，特别是在合同履行时，建设方是否既可以是债权人也可以是债务人?答：是的。对于施工单位来说，建设方属于债务人;建设方付了预付款，施工单位没有施工，建设方属于债权人。3.债权是否包含物权?债权是不是泛指?答：债权不包含物权，债权是当事人双方相对的权利义务。物权是绝对权，属于对世权，如继承财产的权利。4.债权专属于债务人自身的除外是什么意思?答：债权专属于债务人自身的除外，是指专属于债务人自己的债权不能由原债权人代位行使其权利。如家产继承权属于自身的权利。三、考题解析常见丢分点1.在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于()之债。【2011】a.侵权b.合同c.无因管理d.不当得利【答案】a【解析】此题很容易理解。2.甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案债的性质的说法，正确的有()。[z007]a.甲错发设备给丙属于无因管理之债b.丙向甲返还设备属于不当得利之债c.乙向甲支付设备款属于合同之债d.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债e.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债【答案】abc【解析】无因管理与不当得利的区别在于当事人是否得利，因此，选项a、b中甲错发设备给丙关键看丙是管理还是使用，如果是管理属于无因管理，如果使用就属于不当得利。选项c支付设备款是根据合同约定，因此是合同之债。选项d甲向乙少收1万元价款，是因为丙使用了该设备，导致乙收到的设备已经折旧，其原因是甲没有能够提供全新的设备，侵害了乙的权利，因此，乙需要向甲提出折减要求。选项e虽然丙使用该设备，但是与乙没有约定或者法定关系，因此，丙对乙不承担任何责任，丙应该对甲承担法定责任。6.下列工程施工过程中发生的情况，属于侵权责任的有()。a.施工单位未按合同约定支付项目经理李某奖金b.施工单位违约造成供货商重大损失c.工地的围栏倒塌造成行人黄某被砸伤d.施工单位将施工废料倒入邻近河流造成污染e.分包商在施工时操作不当造成公用供电设施损坏6.cde1z301040建设工程物权制度。物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。地役权从性质上说，是按照当事人的约定设立的用益物权。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。5.物权的设立、变更、转让和消灭要求理解。重点是不动产和动产的区别。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。1.什么是用益物权?答：用益物权指当事人依据法律规定，用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。它主要包括土地承包所有权、宅基地使用权、建设用地使用权和地役权。2.地役权与用益物权是什么关系?答：地役权是指为使用自己不动产的便利或为提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。地役权具有以下特点：其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权;其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权;其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。简单地说，地役权属于用益物权的一种。3.不动产物权的设立、变更、转让和消灭在什么情况下生效?答：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。需要注意的是，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。4.船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人有什么特殊的含义?答：简单举例，甲某已将汽车转让给乙某，但还没有登记，此时，甲又将汽车卖给丙某，并且丙不知道乙已经购买，这时，丙的买卖关系也是成立的。3.关于物权的说法，正确的有()。[2010]a.所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上b.用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上c.国家所有土地的所有权和使用权都不能转移d.建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权e.两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上【答案】bde【解析】所有权包括占有、使用、收益、处分，与抵押权是不能存在于同一不动产上的。有关代理的知识点均要求掌握。以下内容需要重点注意。3.代理人与被代理人的责任承担：(1)没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。(2)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。(3)第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。(5)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。4.建设工程代理的一些特别规定：(1)不得委托代理的，比如转包和违法分包;(2)必须取得法定资格，比如对招标代理的资格要求;(3)民事法律行为，一般是委托书等情况，要按照要求一一照办，比较正式。(4)有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成;②被代理人取消委托或者代理人辞去委托;③代理人死亡;④代理人丧失民事行为能力;⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。其中，①、②、⑤是建设工程中常见的情形。5.一个比较陌生的代理——表见代理。表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而需由被代理人负授权之责的代理。构成要件：(1)存在事实及理由——客观要件;(2)存在过失——本人表达了足以让第三人相信的表示或实施行为，发生了外表授权的事实;(3)相对认为善意——主管要件。二、高频答疑点1.若代理人签完合同后死亡，该合同有效吗?答：代理人的代理权自动消失，但不影响合同的履行。2.工程分包、企业负责人委派项目经理是不是代理关系?答：是委托代理。3.有关表见代理的法律规定是什么?行为人如果不是订立合同而是其他行为，该代理行为也有效吗?答：《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，适用于《民法通则》第66条规定。4.被代理人死亡也属于委托代理终止情形吗?答：不属于，属于法定代理或指定代理5.“企业法定代表人在相对人知道其越权代理的情况下，代表企业签订担保合同，这份合同的效力待定。”这句话对吗?答：该越权合同是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道则待定(因为还有企业是否承认)，不知道则有效。6.表见代理和越权代理的区别和联系是什么?答：简单说就是表见代理是相对人相信代理人有代理权，其后果是代理有效。越权代理是指超越权利的代理，如单位负责人超越股东大会代理相关事宜。代理是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道效力待定，不知道则有效。7.法院指定小李担任某案的书记员是指定代理吗?答：不是，这是单位内部工作安排。作为书记员做记录是他的工作，他没有代理任何人的任何事务，不属于代理范畴。8.请陈述法定代理或指定代理的终止。答：出现下列情形，法定代理或指定代理终止：(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。9.被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为是否有效?答：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第82条规定四种情况下有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人