论合同的生效

论合同的生效摘要：所谓合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的生效是合同法中的一个非常重要的制度，它的重要性不仅在于它使合同发生了法律效力，能够使当事人达到其所期望的效果，而且在于它与一系列的合同制度有着紧密的联系，如与合同的成立。合同的成立与生效常常是紧密联系在一起的。当事人订立合同的目的，就是要使合同产生拘束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约目的。从实践来看，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律拘束力；从法律上来看，合同的成立和生效的要件也是不同的，合同生效的要件使判断合同是否具有法律效力的标准，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能生效。无论是在理论上还是在实践中，我们都应当很好地把握合同的成立与生效的区别，合同生效的要件及其效力，只有这样订约当事人才可以更好地保护自己的合法权益，是合同确实可以达到当事人所期望的法律后果。关键词：合同的生效、合同的生效要件、合同的成立、合同的效力一前言所谓合同的生效是指符合法定生效要件的合同，便可受到法律的保护，并能够产生当事人所期望的法律后果。我国《合同法》第44条明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。合同的生效，便意味着合同的有效，亦即合同具有法律效力。有的认为有效与生效在侧重点上有别，有效与否重在对合同定性，是对处于某一状态合同的法律性质进行评价，即在该时合同是否有值得法律保护的理由存在。而合同生效与否侧重在合同某时段是否已有受法律保护的事实状态，即一方有无依合同请求对方履行义务的权利存在。因而，生效与否应以有效与否为前提，有效要件全部具备的情况下合同也即发生效力，合同有效要件未具备的合同必然不生效。①我认为对有效与生效这两者其实没有区分的必要，如果确实要区分两者，我认为生效乃有效之前置阶段而已，而并不是生效与否应以有效与否为前提。由于我认为有效与生效并没有什么区别，因此在下文中两者是通用的。二合同的生效要件已经成立的合同，只有具备法律规定的条件才能够发生法律效力。这些条件，也就是合同有效的条件，是判断合同是否具备法律效力的标准。由于合同法的主要功能在于鼓励交易并以此来促进交易的发展，这就要求合同法对合同的生效要件不能规定的太苛刻，如不适当地提高对行为能力的要求。另外，对合同的生效要件也不能规定的过于宽松，要在鼓励交易和维持良好的经济秩序之间把握好一个度。那么什么样的合同生效要件才是比较合理的呢？（一）衡量合同生效要件是否合理的要素1．对行为人资格的考察。合同的成立要经过要约和承诺，在这两个阶段之中，缔约行为人相互之间要不断进行讨价还价，以期为自己或被代理人谋得最佳利益。如果对行为人的资格不加以任何限定，就会在一定程度上影响到交易的进程和交易的效果。但对这种资格的限定又是有一定的限度的，它不必要求行为人必须是完全民事行为能力之人。因为对于资格的限定过于严格，将会使一部分人被拒之合同法门外，虽然他们可以通过代理制度为自己谋取利益，但是被剥夺了成为缔约行为人的机会。当然，对行为人资格的限定还有可能是对其行为能力的进一步要求，如从事外贸进出口合同业务的企业，必须取得国家批准的外贸经营资格，因为国家需要对一些特殊行业当事人的资格进行限制。另外，从合同的订立到其成立、生效、消灭是一个过程，在这个过程中，行为人的民事行为能力不可能总是固定不变的，他可能由一个具有相应的民事行为能力之人变成一个不具有相应的民事行为能力之人。面对这样的情况，我认为应当以合同的生效之时为界点，只要行为人在合同的订立到生效之前这个阶段中即缔约时具有相应的民事行为能力即可，没有必要要求其在整个过程中都具有相应的民事行为能力。2．对行为人意思表示的考察。合同自由原则是合同法中的一个基本原则，当事人可以通过与他人订立合同为自己设定权利和义务。在合同生效之后，当事人必须按照合同的规定来行使自己的权利和义务。因为“合同即法律”，合同生效之后对当事人产生一种拘束力。如果行为人在缔约时意思表示不真实，这本身就是对合同自由原则的违反，此外还影响合同的履行情况。在这种情况下，合同法若仍然要求当事人必须按照合同的要求来履行合同，这不仅与法律所追求的公平正义目标相违背，而且对当事人来说，合同就如同一把无形的枷锁，它不仅对当事人在物质上受到了损失，而且在精神上也受到了伤害。因此，对行为人的意思表示绝不能仅仅是达成一致意见，而且必须是意思表示真实。3．对合同内容的考察。主要是从合同的适法性方面来进行考察。合同的内容是由权利、义务条款构成的，是当事人意志的外在表现。只有当事人的意志通过某种外在形式表现出来时，我们才可以判断其是否符合法律的规定。1804年的法国民法典中意思自治原则成为合同法中最重要的基本原则，在长达百年的时间内，其一直被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。随着社会经济的发展，人们发现根据契约自由原则，法律无权对合同进行干预，这对国家的社会经济秩序和社会公共利益造成了严重的损害，因此契约自由由绝对自由向相对自由转变。法律是人们的行为准则，社会是人们的生存环境，行为人在订立合同时不得不考虑法律和社会对其行为的可接受性。法律是国家意志的体现，是绝对不允许被人们任意践踏的，否则将有损法律的威严。必须注意到的是法律规范分为强制性规范和任意性规范。强制性规范不允许当事人违反，否则将会导致法律的全然否定性评价。任意性规范又称授权性规范，并不要求当事人执行，它只不过为人们提供了一种可供选择的行为模式。因此，缔约行为人不得违反的是强制性规范。公序良俗原则同样要求行为人在缔约时不得损害社会公共利益。4．对合同标的的考察。合同的标的是合同的权利、义务所指向的对象，当事人在合同中规定的一系列权利和义务都是围绕着合同的标的而订立的。如果合同的标的不确定、不可能，那么当事人订立合同的目的根本无法得到实现。因此，对合同的标的必须要确定，要可能。5．对合同的形式的考察。在民法理论界中，有部分学者主张，在涉及到物权变动的合同当中，登记乃合同的生效要件，对此我认为有商榷之处。公示与交易是不同的，应当加以区分。公示方法属于物权变动的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和转移。②但长期以来，我国对物权变动产生了一种误解，认为未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且会导致合同本身不能生效。例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。据此未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法就混淆了合同的效力和公示的效力。公示本身以合意的有效存在为出发点，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力。如果采纳了登记与交易分开的观点，只要当事人之间达成了合意，即便没有完成登记手续，也应认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进许多交易。相反，如果将登记与交易混淆。则即当事人之间达成了合意而没有办理登记手续，合同当然被宣告无效，从而使许多不应当被消灭的交易而被消灭。因此，在我国未来的民法典中要严格区分登记和交易。还有一部分合同还必须要经过审批才能够生效，审批不同于登记。审批是针对具体的法律行为而言的，它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。除非法律有特别规定，审批应作为法律行为的行使要件，在没有进行审批以前，当事人尽管已经达成协议，但不能认为合同已经成立。综上，我下面将对合同的生效要件进行具体的阐述。（二）合同生效的一般要件合同的一般生效要件，是指合同发生法律效力普遍应具备的条件。合同是双方或多方的民事行为，有效合同是合法的民事行为即民事法律行为，因此民事法律行为应具备的条件，也就是合同生效的一般条件。《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或社会公共利益”。具体言之如下：1．行为人在缔约时具有相应的民事行为能力民事行为能力是指民事主体以自己的行为设定民事权利或者义务的能力。合同作为民事法律行为，只有具备相应民事行为能力的人才有资格订立；不具有相应的民事行为能力的人所订立的合同为效力待定的合同。但不具有相应民事行为能力的人可以通过其法定代理人订立合同。行为人具有相应的民事行为能力是指订立合同的行为人具有订立合同时相应的意思表示能力，而非指合同的当事人具有相应的民事行为能力。这也就说明，行为人可以是合同的当事人，也可以不是合同的当事人，即行为人可以与合同的当事人为同一人，也可以出现不一致的情形。例如，甲为乙之代理人，甲以乙的名义与丙订立了合同，但甲只能为行为人，而不能为合同的当事人，真正的合同当事人是乙和丙。正是由于代理制度的介入，才使得那些欠缺相应的行为能力或专业知识的人也可以成为合同的主体，以维护和实现自己的权益。所谓“在缔约时”是指合同成立时。如果当事人在缔约时不具备相应的缔约能力，待缺乏相应的缔约能力障碍消除后，在合同履行期到来之前，尚须经追认方能使合同生效。如果当事人在缔约时具有相应的行为能力，而在订立之后丧失了此行为能力，此时要根据具体的情况来进行分析，或者继续履行合同，或者终止合同的履行。对行为人在缔约时具有“相应的”民事行为能力，我将分为三种情况来进行说明。第一，就自然人而言，又可以分为两种情况。(1)当行为人与合同的当事人为同一人时，具有完全民事行为能力人当然可以成为合同的主体；限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力或精神状况相适应的合同行为，或使其法定代理人同意的合同行为时，可以作为合同的主体；无民事行为能力人实施的接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同行为时，也可以作为合同的主体。另外，无民事行为能力人为满足日常零用的小额购买也认为是有效的。上面为自然人为适格的当事人之情形。若自然人为不适格的当事人，典型的就是限制民事行为能力人、无民事行为能力人所订立的其所不能够独立进行的民事行为，此时他们所订立的合同为效力待定的合同，须经其法定代理人追认之后或其获得了相应的民事行为能力方可成为有效的合同。(2)当行为人与合同的当事人不一致的时，只要代理人（行为人）具有相应的民事行为能力，且有代理权，那么其所订立的合同对被代理人（合同的当事人）即发生法律效力。第二，就法人而言，我国《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。由此规定可以看出，我国民法通则规定法人仅于目的范围内享有权利能力。但是，在现实生活中，法人越权行为是较为普遍的，如一家家用电器商场从事钢材购销活动等等。对于法人越权行为，在早期立法，尤其是英国普通法时代是绝对排斥的，其效力是绝对无效的，这就是英美法上的“公司越权无效原则”。而在现代立法与司法实践中，越权行为逐步呈现出一种由绝对无效到相对无效甚至完全有效的发展趋势，如美国许多州的公司法已明确废除公司越权行为无效原则，这体现了价值取向由关注交易静的安全到关注交易动的安全的转变。而民法的精神就是在情非得已的情况下，不要轻易地认为某个行为无效，否则会带来很多消极后果，特别是随着现代社会经济的飞速发展和交易的日趋频繁，越权无效原则的弊端也是日趋明显，表现在：(1)严格要求企业在经营范围内活动，严禁从事范围之外的活动，就会使企业缺乏市场应变能力。(2)法律一律确认越权行为无效，可能会造成不公平后果，与法律所追求的公平正义目标相背离。如甲公司故意从事越权行为，见无利可图又主张合同无效，这分明是一种恶意行为，若判决合同无效无疑就支持了甲的主张，从而起到了鼓励恶意行为的作用，这显然与法的公平正义目标相冲突。(3)法律一律确认越权行为无效，将有损于相对人利益，不利于民事流转的顺利进行，危及交易的安全。鉴于合同法的主要功能就是要促成交易，并刺激经济的发展，因此我认为对法人超越经营范围而订立的合同，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况。③由于法定代表人越权是内部法律关系的问题，而超越经营范围不是一个内部的问题，它都是外部的问题