上市公司运作的法律框架与法律实务问题

上市公司运作的法律框架与法律实务问题中国社会科学院法学所研究员刘俊海博士公司运营的法律框架1.公司法2.证券法3.合同法4.物权法5.侵权法6.劳动法7.反不正当竞争法8.消费者权益保护法9.税法10.政府采购法11.刑法12.行政诉讼法13.行政复议法上市公司自治文件1．公司章程；2．《股东大会议事规则》；3．《董事会议事规则》；4．《监事会议事规则》；5.《经理工作细则》上市公司治理概况1.《OECD公司治理原则》与上市公司治理的基本原则2.世界主要公司治理结构模式：单层制与双层制3.我国上市公司治理的法律框架：《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则》4.我国上市公司完善公司治理的紧迫性激活股东大会制度法律依据：《公司法》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规范意见》1)股东大会作为公司权力机构的法律地位及其运作现状2)股东大会决议的效力问题:某上市公司股东诉股东大会决议效力瑕疵案3)董事会拒不召集股东大会时临时股东大会的召集问题：董事会是否有权参加？北京某上市公司案4)新闻媒体旁听上市公司的权利：济南轻骑案5)上市公司股东大会的电子化趋势6)代理股东投票和投票代理权征集的效力7)股东大会是否可随意推翻董事会的决议，股东大会与职工代表大会的相互关系董事会、董事、董事长制度及其实务1、股东大会与董事会的关系：董事会中心主义与股东大会中心主义的流变2、董事会的职权3、董事的任期4、董事辞职的生效时间5、董事会组成人数和法定限制6、经营者（董事和经理）的义务与责任：（1）代理说、委托说或信托说之争（2）诚信义务（3）注意义务及其衡量标准（4）经营者对公司赔偿责任的落实7、建立健全公司经营者的激励机制（1）经营判断规则（BJR）对经营者的保护（2）经营者责任保险（D&OInsurance）实务（3）年薪制（4）股票期权（5）员工持股制度8、董事长的法定地位与法定代表人的一元化9、董事会运作实务（1）董事会召集的程序（2）董事长拒绝或者怠于召集董事会的救济措施（3）罢免原董事长、任命新董事长的董事会决议被撤销时，原董事长的职务是否自动恢复？新董事长的代表行为的效力如何？（4）董事会表决僵局时的应急处理：董事长的第二票表决（5）董事在董事会决议上签字时应当格外留意的法律风险（6）董事会是否可随意推翻总经理的决议（7）董事会会议的表决方法：当场表决与通讯表决的问题10、从郑百文董事陆家豪被中国证监会处罚10万元看陆家豪的法律地位：事实董事，表见董事、独立董事？11、董事选举中的累积投票制度及其操作技巧独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度重创新1、独立董事制度的国际经验：美国2、独立董事制度的中国实践3、独立董事的独特法律地位4、独立董事的资格保障机制5、独立董事的责任确保机制6、独立董事的利益激励机制：（1）报酬确定机制（2）责任限制机制7、独立董事的集体规模优势8、妥善处理好独立董事与监事会的相互关系总经理的法律地位1、代理人；2、高级雇员；3、对公司日常经营管理负总责4、董事会决议与总经理决策之间发生冲突时的解决思路5、董事会可否随时解聘总经理6、如何处理董事长（或董事会）与总经理的相互关系7、董事长与总经理应否兼任监事会的运作实务1、监事会的监督职责范围2、监事会的构成3、监事的不同选举方法4、监事的义务和责任5、强化监事会监督职能的对策6、董事会与监事会的相互关系7、独立董事与监事会的相互关系公司与股东之间的法律关系1.公司的独立性2.股东权与法人所有权的分界线3.股东有限责任原则4.资本决策的力量（与政府决策相比）5.股东积极主义（shareholderactivism）与股东权益保护运动6.股东自益权的行使与保护1)股利分配请求权2)剩余财产分配请求权3)建设利息分配请求权4)新股认购优先权5)股份买取请求权6)转换股份转换请求权7)股份转让权8)股票交付请求权9)股东名义更换请求权10）无记名股份向记名股份的转换请求权7、股东共益权自益权的行使与保护表决权代表诉讼提起权股东大会召集请求权和召集权提案权质询权股东大会决议撤销诉权股东大会决议无效确认诉权累积投票权新股发行停止请求权新股发行无效诉权公司设立无效诉权公司合并无效诉权会计文件查阅权会计帐薄查阅权检查人选任请求权董事监事和清算人解任请求权董事会违法行为制止请求权公司解散请求权公司重整请求权等。8．股东与股东之间的关系1)股东平等原则2)大小股东3)内外股东4)新旧股东法律对控股股东的制约：如何当好上市公司的父亲1.控股股东的诚信义务2.国有企业进行上市公司改制重组时应当注意的公司治理问题3.上市公司与控股股东之间的法律关系4.资产、业务、人员、机构和财务“五个独立”的具体要求5.上市公司与母公司董事和高管人员双重兼职的法律问题6.掀去法人面纱理论的国际经验与中国实践7.关联交易的规制(1)关联交易协议的签订(2)关联交易内容和定价依据的充分披露(3)独立董事对关联交易事项的意见(4)股东大会、董事会表决及关联方的表决权回避制度8．同业竞争行为的规范（1）法律依据：《上市公司治理准则》第27条（2）上市公司业务应完全独立于控股股东（3）控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务（4）控股股东应采取有效措施避免同业竞争。9．上市公司为大股东提供担保的行为的规范（1）法律依据：《上市公司治理准则》第14条（2）上市公司为股东及其关联方提供担保的法律效力（3）机构投资者的作用：证券投资基金立法动态介绍国有企业进行公司制改革中建立健全公司治理应当注意的问题1、国有企业改建为公司的形式：国有独资公司；有限责任公司；股份有限公司（含上市公司）2、由“第一把手”的争论看《企业法》与《公司法》规制下的不同治理结构3、妥善处理好“新三会”（股东会、董事会、监事会）与“老三会”（党委会、工会、职代会）之间的关系4、案例：法定代表人在不同立法体系中的地位公司的社会责任运动1、公司承担社会责任的含义2、强化公司社会责任的依据3、强化公司社会责任的措施4、利益相关者的外延及其权利类型5、美国公司法中的利益相关者（stakeholder）理论及其在公司敌意收购中的运用6、劳动者在公司治理结构中的地位（1）职工参加公司民主管理（2）职工董事制度（3）职工监事制度（4）劳动法对劳动者的保护7、公司与消费者之间的关系1)对消费者的法定义务2)对消费者的约定义务3)对消费者的社会责任及消费者公关危机的处理对策8、公司与竞争者之间的关系1)反不正当竞争法与不正当竞争行为的新花样的识破2)反垄断法：经济垄断与行政垄断信息披露制度1、上市公司履行信息披露制度的法律依据2、上市公司履行信息披露制度的基本原则：真实、准确、完整、及时、易得、易解、公平3、上市公司信息披露的种类：（1）强制性披露信息与其他可能对股东和其它利益相关者决策产生实质性影响的信息（2）初次信息披露与持续信息披露（3）公司治理信息的披露与股东权益的披露4、信息披露与上市公司董事会秘书的责任5、人民法院审理证券市场虚假陈述案件涉及的程序与实体问题:由东方电子案看《1.9规定》的适用投资者应否起诉面临退市甚至破产境地的虚假陈述公司违反证券法的法律责任1、行为类型1)内幕交易2)操纵市场：中科案3)虚假陈述4)违规收购5)非法发行证券6)挪用公款买卖证券7)法人以个人名义设立帐户买卖证券8)上市公司信息披露不规范2、公司和股东违反《刑法》的刑事责任1)欺骗公司登记罪。2)虚假出资罪。3)欺诈发行罪。4)提供虚假财务会计报告罪公司与债务人之间的关系1、附随义务2、合同条款的补充规则3、同时履行抗辩权4、不安抗辩权5、后履行抗辩权6、合同权利的保全措施（1）代位权（2）撤销权公司与债权人之间的关系1、公司无限责任原则2、美国莱曼公司诉我国某外贸公司及其全资子公司一案3、掀去公司法人面纱原则在司法实践中的运用妥善处理上市公司与政府之间的法律关系1、政企分开，国有资产代表者与社会管理者分开2、公司法人所有权、股东权与行政权的三权分立3、政府干预上市公司经营活动的职能转变：（1）尊重（2）保护（3）调控（4）促成（5）给付4、政府干预上市公司经营活动应当遵循的六项基本原则：（1）法治；（2）公平（3）效率（4）公司基本权利尊重（5）透明度原则（6）司法审查原则案例：商事权利与行政权力的交织与冲突