企业改制上市的法律原理及操作要点(张炯)

企业改制上市的法律原理及操作要点广东信达律师事务所张炯律师广东信达律师事务所张炯律师2目录第一部分企业改制上市的法律原理一、企业改制上市的基本内容二、改制上市对企业运作产生的法律影响三、企业改制上市的主要工作步骤四、设立股份公司的基本条件及方式五、股份有限公司的决策机制七、广东信达律师事务所张炯律师3目录（续）第二部分企业改制上市操作法律要点一、发起人及股东二、出资的主要类型、方式和程序三、业务和资产的调整和持续原则四、董事、监事和高级管理人员的选任五、不同类型企业的批准程序六、募集资金用途的选择和要求广东信达律师事务所张炯律师4第一部分企业改制上市的法律原理广东信达律师事务所张炯律师5一、企业改制上市的基本内容1、企业改制的含义对企业的股权、资产、业务、人员、债权债务等进行调整和重新组合；对决策、管理模式进行变革；以有利于将来公开发行股票或其他证券为目的；是一家或多家企业由其他组织形式以设立或变更的方式成为股份有限公司的过程。广东信达律师事务所张炯律师6一、企业改制上市的基本内容2、股份有限公司的基本特点资合公司资合的特点要求确定性、公平性和安全性注册资本划分为股份必须设立股东大会、董事会和监事会唯一可以公开发行股票的公司类型广东信达律师事务所张炯律师7一、企业改制上市的基本内容3、企业改制的工作目标形成清晰、明确的股权权属关系建立良好的法人治理结构主营业务突出形成独立运作和持续发展的能力为发行股票奠定基础广东信达律师事务所张炯律师8一、企业改制上市的基本内容4、国内改制、发行并上市一般程序成立股份有限公司聘请保荐机构辅导至少一年并通过验收各中介机构制作申报材料向中国证监会申请公开发行股票并获核准刊登股票发行信息并公开发行股票向证券交易所申请股票上市并获批准广东信达律师事务所张炯律师9二、改制上市对企业运作产生的法律影响决策机制和管理模式发生变化控股股东或实际控制人的权利受到较大制约企业负有信息披露的义务有利于股份流通和不利于股权控制禁止同业竞争和限制关联交易广东信达律师事务所张炯律师10三、企业改制上市的主要工作步骤咨询对照阶段准备阶段改制方案的制订阶段改制方案的组织实施和修正阶段上市辅导及改制事项完善阶段申报文件制作阶段广东信达律师事务所张炯律师11三、企业改制上市的主要工作步骤1、咨询对照阶段资产规模净资产和注册资本的数额盈利水平三年连续盈利、摊薄后的利润情况政策限制如烟草行业内部需要融资、企业知名度等与运作规范化的要求之间的矛盾广东信达律师事务所张炯律师12三、企业改制上市的主要工作步骤2、准备阶段企业内部成立专门机构主管领导、董秘、股证事务代表等聘请相关中介机构＊保荐机构－－证券公司＊审计机构－－会计师事务所＊法律咨询机构－－律师事务所＊评估机构－－评估师事务所中介机构开展尽职调查对企业的历史沿革、组织机构、股东及实际控制人、权属状况、资产状况、行业状况、财务状况、重大债权债务、税务、产品、质量、环保等诸多方面进行系统的调查和分析。广东信达律师事务所张炯律师13三、企业改制上市的主要工作步骤3、改制方案的制订阶段改制方案的制订应当重点考虑的因素﹟发起人﹟股权结构﹟业务整合﹟资产规模﹟出资方式﹟上市计划﹟设立方式广东信达律师事务所张炯律师14三、企业改制上市的主要工作步骤4、改制方案的组织实施和修正阶段审计（和评估）制订、签署相关法律文件特殊程序的报批国务院授权部门或省级人民政府的批准创立大会工商注册登记广东信达律师事务所张炯律师15三、企业改制上市的主要工作步骤5、上市辅导及改制事项完善阶段进入上市辅导期﹟根据中国证监会《首次公开发行股票辅导工作办法》，凡拟在境内首次公开发行股票的股份有限公司，在提出首次公开发行股票申请前，应聘请辅导机构进行辅导，辅导期至少为一年。﹟辅导的工作目标：促进公司建立良好的法人治理结构；形成独立运营和持续发展的能力；督促公司的董事、监事、高级管理人员全面理解发行上市有关法律法规、证券市场规范运作和信息披露的要求；树立进入证券市场的诚信意识、法制意识；具备进入证券市场的基本条件。完善改制遗留问题﹟公司证照的变更﹟资产类权属证明的过户：土地使用权，房屋，商标，专利，股权。广东信达律师事务所张炯律师16三、企业改制上市的主要工作步骤6、申报文件制作阶段证券公司－－招股说明书审计机构－－近三年的财务审计报告法律咨询机构－－法律意见书及律师工作报告广东信达律师事务所张炯律师17四、设立股份有限公司的基本条件及方式1、基本条件发起人符合法定人数－－有五个以上的发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，国有企业改建可以少于五名。注册资本达到法定最低限额－－1000万人民币，但不是发行股票的最低注册资本限额发行股份、筹办事项符合法律规定发起人制订了公司章程，并经创立大会通过有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构－－股东大会、董事会、监事会、总经理等有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件广东信达律师事务所张炯律师18四、设立股份有限公司的基本条件及方式2、设立方式（1）发起设立方式由发起人认购公司发行的全部股份而设立公司发起设立的特殊形式－－有限责任公司整体变更以经审计的净资产折为注册资本，延续原有限责任公司的法人主体资格，将公司类型变更为股份有限公司的方式。原有限责任公司债权债务由变更后的股份有限公司自然承继。（2）募集设立方式发起人认购公司发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集，如振华科技。因中国证监会要求“先改制后发行”，所以目前实践中已不采用。广东信达律师事务所张炯律师19五、股份有限公司的决策机制1、股份有限公司的主要组织架构股东大会董事会总经理监事会广东信达律师事务所张炯律师20五、股份有限公司的决策机制2、股东大会股东大会由全体股东组成，是公司的最高权力机构股东－－作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。股东大会的主要职责﹟决定公司的经营方针和投资计划；﹟选举和更换董事、监事，决定有关董事和监事的报酬事项；﹟审议批准董事会和监事会的报告；﹟审议批准公司的年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；﹟对公司增加或者减少注册资本、发行公司债券作出决议；﹟对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；﹟修改公司章程。广东信达律师事务所张炯律师21五、股份有限公司的决策机制2、股东大会（续）股东大会召开﹟股东大会应当每年召开一次年会，特殊情形应当在二个月内召开临时股东大会；﹟召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。股东大会的表决方式﹟股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。﹟股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。﹟股东大会对公司合并、分立、修改公司章程或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。广东信达律师事务所张炯律师22五、股份有限公司的决策机制3、董事会董事会对股东大会负责，行使下列职权：﹟负责召集股东大会，并向股东大会报告工作，执行股东大会的决议；﹟决定公司的经营计划和投资方案；﹟制订公司的年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；﹟制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；﹟拟订公司合并、分立、解散的方案；﹟决定公司内部管理机构的设置和制定公司的基本管理制度；﹟聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；广东信达律师事务所张炯律师23五、股份有限公司的决策机制3、董事会（续）董事会的召开方式董事会每年度至少召开二次会议，应提前十日通知全体董事。董事会的决策方式董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议和董事个人责任的关系董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。广东信达律师事务所张炯律师24五、股份有限公司的决策机制4、总经理总经理对董事会负责，行使下列职权：﹟主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；﹟组织实施公司年度经营计划和投资方案；﹟拟订公司内部管理机构设置方案；﹟拟订公司的基本管理制度；﹟制定公司的具体规章；﹟提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；﹟聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；﹟公司章程和董事会授予的其他职权。总经理列席董事会会议。广东信达律师事务所张炯律师25五、股份有限公司的决策机制5、监事会监事会对股东大会负责，行使下列职权：﹟检查公司的财务；﹟对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；﹟提议召开临时股东大会；﹟公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。广东信达律师事务所张炯律师26第二部分企业改制上市操作法律要点广东信达律师事务所张炯律师27一、发起人及股东1、发起人及股东的基本要求有5个以上发起人－－企业法人、自然人等﹟国有企业改建的，可以少于5个发起人（宝钢股份、北大荒）﹟没有上限的规定，但为操作方便，最好控制在50人以内。过半数在境内有住所除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司或非公司法人累计对外股权投资不得超过净资产的50％。《公司法》第12条、国家工商行政管理局《非公司企业法人对外投资比例问题的答复》广东信达律师事务所张炯律师28一、发起人及股东2、不能作为股东或发起人的主体党政机关（国家授权投资的部门除外）工会和职工持股会中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确工会和职工持股会不能作为发起人。商业银行、保险公司、证券公司﹟受金融法律的限制，上述金融机构不能作为新设股份公司的发起人。﹟案例：“贵研珀业”在发起设立时国信证券出资持有40万股，后根据《证券公司管理办法》及证监会反馈函的要求，在发行前进行了股权转让。其他机构如会计师事务所、律师事务所和资产评估机构广东信达律师事务所张炯律师29一、发起人及股东3、受限制成为股东或发起人的主体境外投资者和外商投资企业﹟《外商投资产业指导目录》限制或禁止外商投资的产业，境外投资者不能成为或被限制成为股东或发起人。﹟根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业符合下列条件的，可成为发起人：注册资本已缴清，开始盈利；依法经营、无违法经营记录；境内累计投资不得超过其净资产的50%。﹟《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》要求认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。广东信达律师事务所张炯律师30一、发起人及股东4、股东或发起人的几种特殊情况发起人全部为自然人﹟法律未限制，但人数过多可能被视为变相公开发行，应控制人数。﹟案例：精伦电子，由5个自然人发起设立。关联企业和关联人士作为发起人或股东﹟现行法律法规并无限制主发起人联合关联公司或关联自然人共同组建股份公司。但要披露终极投资人，而且关联企业和关联人士持股比例过大可能对公司治理结构造成不利影响。﹟关联方持股比例较大的上市公司：东方宝龙、益佰制药等广东信达律师事务所张炯律师31一、发起人及股东4、股东或发起人的几种特殊情况（续）企业化经营的事业法人﹟国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》：企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。﹟要求：国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏，执行企业的财务制度和税收制度。农村集体经济组织和村民委员会﹟具有法人资格的农村集体经济组织、根据《村民委员会组织法》成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人