企业法律风险预防之用工篇

公司法律风险防范之用工篇非常感谢“外服”提供的与各位交流的机会！由于公司用工法律风险预防是一个非常宏达的话题，也是一个系统的法律工程，今天与在坐的各位专业人士分享以下几个内容：一、三个典型案例及带来的思考二、最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定三、企业用工法律风险的系统预防案例一、用工单位退回劳动者被认定违法当事人张某于2012年3月进入某能源科技公司，从事某材料的破碎整理工作，该工作的环境有噪音、辐射、粉尘；在正式入职前，某劳务公司与张某签订劳动合同，期限为两年，但劳动合同中仅对基本工资、工时制度进行了约定，其他重要内容没有涉及；该劳务公司亦未告知张某劳务派遣协议的内容，未进行岗前培训告知张某用人单位及用工单位的规章制度等。因是派遣工人，工作中张某无法享受与该能源公司自己工人的同等福利待遇，甚至遭受主管的歧视。2014年3月到期后，劳务公司又与张某续签了劳动合同，岗位不变，但并没有给张某一份劳动合同。案例一、用工单位退回劳动者被认定违法2014年8月中旬，张某在工作时突然感觉头疼，身体不适，遂申请病假去医院检查，后得知自己得了高血压等疾病，张某将该情况告知了负责的班长，班长让其在家好好休养，病假的手续会帮其写好，张某只要在假期满时，把病例等材料交给人事部即可；两周的病假结束后，张某去医院复查发现高血压等疾病并没有好转，医生的建议是“禁止从事剧烈活动，休息静养。”张某带着病例材料来到公司，将情况告知所在班组并要求继续休病假，班长将材料收上来后告诉其回去休息。两周后，张某回到公司要求上班时，部门经理告诉他因“有职业禁忌症”已于2014年9月1日已经以邮件的形式退回劳务公司。张某遂来到劳务公司，要求恢复工作，但劳务公司却称其因“旷工两周后，严重违反公司规章制度”，已经向其寄了解除劳动关系通知。张某称其从未收到任何关于辞退他的通知。案例一、用工单位退回劳动者被认定违法在要求工作不成的情况下，张某提起了劳动仲裁程序，要求认定劳务公司非法解除劳动关系，用工单位某能源公司因违法退回应承担连带责任。本案涉及的主要法律问题：1、某能源公司采用劳务派遣用工形式是否合法？2、劳务公司招用劳动者的程序及签署的资料是否合法？3、某能源公司将张某退回劳务公司的程序是否合法？4、劳务公司解除劳动关系的实体及程序是否合法？1、某能源公司采用劳务派遣用工形式是否合法？一、我国《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣有着严格的限制，在用工范围、比例等有着严格规定。（一）劳务派遣的必要性：是否“三性”岗位？问题：1、当事人张某从事岗位是临时性的？辅助性的？或者是替代性的？破碎整理是不是生产的必要程序？（是否具有辅助性？）2、某能源科技公司使用劳务派遣工程序是否合法？（有没有经过职工大会讨论，是否征求工会的意见，具体相关方案与意见？劳务派遣用工人数多少？自身劳动合同人数多少?所占比例多少？）以上详见《劳务派遣暂行规定》第二章用工范围和用工比例第三条、第四条2、劳务公司招聘程序及资料签署是否合法？主要问题：1、劳动合同及劳务派遣协议的签订；当事人张某连续两次被劳务派遣是否签订《劳务派遣劳动合同》？劳务派遣劳动合同内容是否符合法律法规规定？（根据提供的劳动合同，显然是没有告知主要内容，且内容不符合劳务派遣合同的要求）2、派遣协议内容的告知；签订劳动合同时，劳务公司有没有告知当事人张某工作条件、地点、危害？有没有告知关于用工单位的规章制度及劳务派遣协议的内容。派遣合同效力问题。劳务公司与某能源科技公司违法法律、行政法规强制性规定，为减少成本而实行派遣，所签订协议应属无效。3、规章制度的学习及送达。学习《员工手册》--签字确认对其内容认可并已学习---签收送达回证（劳动合同、派遣协议、员工手册等）3、某能源公司将张某退回劳务公司是否合法？一、是否符合退回条件。1、法定退回条件《劳务派遣暂行条例》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；【情势变更及经济性裁员】（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。二、本案退回存在哪些违法情形。1、未进行离职检查；当事人张某从事的是有职业病危害（噪音、粉尘、辐射）的工作，但在被退回前没有进行职业病检查。2、张某仍在医疗期。张某被单方解除劳动关系时仍于患病期间。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，张某应享有3个月的医疗期。依据：《劳务派遣暂行规定》第13条《劳动合同法》第42条4、劳务公司解除劳动关系的实体及程序是否合法？一、实体：张某否存在《劳动合同法》第39条的情形，严重违反规章制度。如何认定劳动者属于“严重违反规章制度”？须审查以下几项：1）是否存在用人单位所称的违纪行为；2）劳动者的行为在规章制度中有无明确的规定；3）规章制度是否经过民主程序制定并告知劳动者；4）规章制度的处罚规定是否合法合理;5）劳动者的行为是否达到了严重程度（包括是否故意作为、多次作为、劝阻无效、严重影响用人单位的正常管理秩序，造成用人单位的重大损失）以及用人单位做出“开除”决定前有无给予劳动者申辩、纠正的机会。如劳动者均符合上述要件，则用人单位系合法解除与劳动者的劳动合同，无需为劳动者恢复工作岗位或者向其支付赔偿金。二、是否通知工会。有工会的是否履行了通知工会的义务；没有工会，可听取职工代表的意见或者向当地总工会、同级相关工会征求意见。案件处理的切入点及裁决结果一、本案法律切入点：张某仍在医疗期从事职业病危害职业，作出解除劳动关系前未进行离职检查；二、裁决结果：1、劳务公司违法解除劳动关系成立，支付经济赔偿金等共计2万余元；2、某能源科技公司退回违法，存在过错应，应承担连带责任。“案例一”引发企业的思考一、用工企业使用劳务派遣员工的风险及控制；1、用工管理；2、退回情形的审查；3、与派遣机构的权利义务。二、劳务公司招用员工时需要注意的事项：1、作为专业的劳动派遣机构，本身资质要合法；2、对用工单位的需求要严格审查；3、招用员工要符合法律规定：期限、薪资、合同内容、规章制度告知、职业危害告知等。4、被退回后的处理及待业期间的保障等。三、退回及解除劳动关系的风险预防。案例二、签订劳动合同，仍支付双倍工资！？基本案情：姚某于2011年2月10日到某公司从事危险品运输押运工作，2012年8月10日自动离职，离职前平均工资每月1500元。2012年9月，姚某申请劳动仲裁，要求某公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资2万元。原来在姚某入职时，公司仅让姚某签订了两份没有填写内容的空白劳动合同。姚某认为：公司没有与自己协商，合同内容没有约定，且公司没有依法给作为劳动者的自己一份劳动合同，应该视为没有签订。《劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则，超过一个月应当依照第82条的规定，每月支付劳动者双倍工资。公司认为：公司已经按照法律规定与姚某签订书面劳动合同，符合法律规定，不应再支付双倍工资。思考：该公司的做法有何违法之处？签订劳动合同，仍支付双倍工资仲裁委对该请求未予支持。姚某诉至法院。在诉讼中，某公司先后向一审法院提供了两份合同。第一份合同，法律强制性规定的内容为固定格式，应由双方协商确定的内容均未填写。第二份合同，应由双方协商确定的内容(即第一份合同空白处)已用钢笔字予以完善。经法院委托鉴定，第二份应由双方协商确定的内容即钢笔字手写部分，书写时间与合同尾部姚某签名时间非同一时间形成。某公司认可姚某在两份合同上签名后并未将其中一份交给姚某持有。签订劳动合同，仍支付双倍工资【评析意见】：《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者签订劳动合同应当与劳动者协商一致。本案中，根据“笔迹鉴定结论”可以确认姚某在合同签字的时候，双方应该协商一致的劳动合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假等重要内容均没有经过协商，合同空白处均没有填写。劳动合同法规定劳动合同应当交给劳动者一份，目的是规范和提醒劳动者和用人单位均应自觉履行劳动合同确定的权利、义务，自觉遵守劳动纪律，自觉抵制和防范违反劳动合同约定的行为。本案中，劳动合同重要内容没有约定，同时没有将其中一份合同交给姚某持有，对姚某没有约束力，应视为双方没有签订书面劳动合同。签订劳动合同，仍支付双倍工资反思：签订空白劳动合同的法律效力有哪些？本案中如果合同签订后当天HR就把按照有利于公司合同内容填到合同中，会导致怎样的法律后果？劳动合同签订的注意事项有哪些？签订劳动合同时需要员工签字的文件有哪些？案例三、HR经理失职，严重违纪被辞退【案情概要】张某于2003年9月1日进入某连锁超市从事人事工作。2010年4月起，担任东区人事副经理。2011年8月22日，被任命为东区人事总经理。2011年1月，时任东区人事副经理的张某与另外3名员工被上海总部派至南京处理南京门店关店事宜，并得到正式书面授权。2011年7月，南京门店留用了已与其解除劳动关系的王某等六人，该六人中除一名中途离职，一名补签劳务协议外，其余四人均未与南京门店签订任何书面用工协议。2012年4月，南京门店口头通知该四人结束聘用关系，双方因工资待遇等问题发生分歧，四人申请劳动仲裁，仲裁过程中，张某作为超市的委托代理人与四人达成调解协议，分别向该四人各支付未签订书面劳动合同双倍工资、终止劳动关系经济补偿等18000元。案例三、HR经理失职，严重违纪被辞退思考：1、对于HR经理张某的行为，有何违法之处？2、张某的行为是否能构成“严重违反公司制度”？总部介入调查，认定严重违纪2012年8月，上海总部针对南京门店违法用工导致赔偿的事情进行调查。10月23日，超市向张某发出解除劳动合同通知并告知工会。通知书载明解除原因为“严重违纪，违反公司的《纪律管理政策》”。该《纪律管理政策》经民主程序制订，其中载明“情节严重”包括“造成直接经济损失达到或超过3000元”，对对造成严重损失的处分是“解除劳动合同”。张某对《纪律管理政策》曾予以签收。张某诉至法院，请求判令某连锁超市支付违法解除劳动合同赔偿金。总部介入调查，认定严重违纪法院认为，从一开始上海总部的授权，到留用“返聘人员”，到对留用人员工资审核、协商确定用工协议版本，以及最后张某参与劳动仲裁的整个过程来看，张某对南京门店“返聘人员”负有人事管理工作之责是不争的事实，张某作为经理级管理人员，应当具有与其岗位、职务相称的勤勉、敬业精神，创造性的开展工作，规范管理公司人事工作，降低用工风险。早在2011年7月18日，上海总部法务就对张某询问留用人员协议版本进行了回复并提出建议，但张某一直未与四名留用人员签订书面用工协议，并任由违法状态继续发展，导致违法后果继续扩大。因此，张某应当对怠于履行职责导致公司损失扩大的后果承担责任。法院遂判决对张某的诉讼请求不予以支持。适用法律分析《劳动合同法》第39条规定，劳动者具有严重失职、给用人单位造成重大损害情形的，用人单位可以解除劳动合同。对于构成严重失职的标准，可由用人单位根据自身的经营特点和具体情况通过民主程序制订。立法上之所以对劳动者作出这样的规定，首先是因为在劳动关系中，劳动者对用人单位负有忠诚义务，应当诚实、勤勉的履行自己的职责。其次，企业和全体员工实际是一个共同体，当某一个员工因为自己的失职、过错给企业造成损失的时候，企业的损失最终也必然转嫁为全体员工的损失，实际也就是损害了共同体里其他成员的利益。所以，作为劳动者应当树立与企业是一个共同体的观念，忠于职守，这既是对自己负责、也是对企业和其他员工负责。上述案例的反思与启示HR在聘用员工的过程中，应具有最基本的法律风险意识，做好员工背景调查，同时应签署相关法律规定的文件。HR本身也是一名员工，受到企业规章制度的约束，应注重对规章制度学