众筹法律研究报告(正式版)(2)20

众筹法律研究报告一．众筹概述㈠.概念众筹，来自国外crowdfunding的翻译，根据MBA智库百科的解释：众筹，即大众筹资或群众筹资，是一种“预消费”模式，用“团购+预购”的形式，通过第三网络平台向公众募集项目资金。众筹利用互联网和SNS传播的特性，让小企业家、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。㈡.构成众筹构成包括发起人、支持者以及网络平台。发起人：有创意但是缺乏资金的人；支持者：对筹资者的创意和回报感兴趣，且有能力支持的人；平台：连接发起人和支持者的互联网终端，可以是社交媒介或专业众筹网站。㈢.分类可分为四类众筹模式：产品众筹、股权众筹、债权众筹以及捐赠众筹。产品众筹（又叫回报众筹Reward-basedcrowd-funding)投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务。股权众筹（Equity-basedcrowd-funding)投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权。债权众筹（Lending-basedcrowd-funding)投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获得利息收益并收回本金。捐赠众筹(Donate-basedcrowd-funding)投资者对项目或公司进行无偿捐赠。（来自百度百科）二．众筹与证券法、公司法以及刑法互联网金融众筹模式的兴起和风靡让国内法律人士顿时“手足无措”。这一新鲜事物在发挥其积极作用为企业创业、个人创作或创业解决融资难问题的同时，由于它与传统互联网金融模式有着天壤之别的运行方式，让人质疑它的合法性。众筹刚传入中国不久，就有人提出众筹就是变相的吸收公众存款、集资诈骗、欺诈发行证券以及擅自发行证券等，因为众筹整个运作方式与前面所述的几种触犯刑法的行为有相似之处。众筹在一定程度上踏入了表面上“不合法”的范畴，但其性质上仍旧是一种随着科技经济发展而产生的全新的互联网金融新模式，是互联网与金融发展到一定程度上结合的产物。那么众筹究竟与现今法律内容起着怎样的冲突呢？下面让我们一起来看一看笔者根据网上搜集的资料总结的内容。众筹与证券法众筹“违反”《证券法》主要表现在股权众筹的运作过程中。以2012年10月“美微传媒”在淘宝网上开设“会员卡在线直营店”，销售“凭证登记时会员卡”，转让其“原始股”的方式众筹资金为例，在未经任何单位许可，美微传媒将公司股份卖场搬到互联网上，公开叫卖；其次其售股对象为互联网网民，为不特定对象；再者该公司利用互联网发行的股份人人数超过200人。我国《证券法》第二章第十条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。显然，“美微传媒”该行为符合《证券法》之公开发行证券的两种情形，根据《证劵法》规定，此种在淘宝网上销售“凭证登记时会员卡”转让“原始股”的行为为公开发行证券之行为。在《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》里也有着类似的规定，选自第三部分第一、二则：（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。众筹与公司法我国最新发布的2013年12月28日《公司法》第二章有限责任公司的设立和组织机构第二十四条规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。然而在众筹的许多项目，股东人数往往远不止50个。比如2011年网名为“蚊二妞”真实姓名为葛文的女孩通过在豆瓣网上发布名为《让我们2000元开家咖啡馆》的帖子众筹资金在北京开了一家名为“很多人的咖啡馆”的咖啡馆而第一批股东人数就有78个，正式股东132个。在广州体育西路同样有着众筹而开设的“梦享家咖啡馆0号店”，股东人数为108个。在股东人数上，众筹与《公司法》规定的股东人数存在一定冲突。众筹与刑法1.众筹与非法吸收公众存款罪《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。非法吸收公众存款罪的立案标准：对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。从众筹数额看，数额在20万以上或100万以上的众筹项目在各大众筹网络平台上数不胜数，各种科技发明抑或明星个人演唱会少则动上百万动则上千万；从众筹户数看，基于众筹以互联网为平台，投资者来自天涯各方不同年龄阶层不同家庭及职业背景，仅仅是通过互联网汇集在一起，每一个投资者一般都代表一户人家，因此当众筹数额较大时，所涉及的投资者户数越多，众筹有很大可能性会触及到这一条关于户数的立案标准；从众筹造成的经济损失看，当项目发起人发起项目，向投资者承诺以一定的奖励或回报，倘若众筹所得的资金达不到所规定的标准，则视为众筹项目失败，第三方平台将原数退还投资者的投资款，这方面而言，众筹未造成经济损失，但倘若“众筹”被别有用心的人利用，在众筹平台上发起项目众筹资金进行诈骗等非法活动，就会造成投资者的直接经济损失。由此，众筹极易触碰“非法吸收公众存款罪”这一红线。2.众筹与集资诈骗罪《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗犯罪性质比非法吸收公众存款更为恶劣严重，最高刑可以处以死刑。司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：（1）集资后携带集资款潜逃的；（2）未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50@0以上的高回报率的。之所以把众筹与集资诈骗罪联系起来，是因为众筹一旦被别有用心者利用，便成为促成行为人集资诈骗的最佳工具。别有用心者可以以众筹的名义到众筹平台上利用发起项目众筹资金来掩饰集资诈骗行为，等筹集到一定额资金便抽身离开。3.众筹与欺诈发行证券罪《刑法》第160条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。4.众筹与擅自发行证券罪《刑法》第179条的规定，犯本罪，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法集资金额1%以上5%以下罚金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。三．国内众筹立法现状当众筹这一互联网金融新模式在中国出现并生根发芽，中国众筹领域的立法之旅还尚未开始。直到2012年“美微传媒”股权众筹事件发生才引起了证监会的关注，随机展开一系列众筹立法活动。据证监会发言人张晓军早前在证监会新闻发布会上称，《众筹平台监管指导意见》有望在今年年底出台。证监会众筹立法过程：2014年3月，股权众筹明确归属于证监会监管。2014年5月6日，拟定中的众筹监管制度再度征求业内人士的意见。2014年5月14日证监会就起草《股权众筹平台指导意见》在京组织众筹行业人员开会，咨询行业意见。这次会议争议主要集中在以下几个问题上：一是对企业融资阶段和融资上限（融资规模）的规定；二是对投资人的门槛设定(主要为投资额）；（源自网信金融原始会董事长陶烨）三是众筹平台应扮演怎样的角色。（南方都市报网易订阅《证券业协会召集部分股权众筹公司商讨监管方案股权众筹细则有望年内出台》）除此外，根据相关资料所示，此次会议证监会还与众筹行业相关人员讨论了股权众筹模式、平台注册资金规模、融资项目的信息披露、股权众筹融资规模限制、股权转让细节、众筹平台风险控制以及投资人合法权益保护等问题。（引自新浪财经《众筹：搅局者战胜旧规则》2014-7-21）证监会发言人张晓军称，从思路上说，将按照鼓励创新、防范风险、趋利避害为原则，强化行业自律，实施适度监管，保护投资者合法权益，防范金融风险。（引自腾讯科技《证监会：正抓紧制定众筹监管规则》乐天2014-5-31）2014年6月，证监会主席肖钢到北京两家众筹公司调研。目前，证监会众筹监管规则仍处在在运筹帷幄中。四．国内外众筹立法建议及立法内容参考参考：国内各界人士关于众筹监管的想法及建议：参考一（媒体报导）：1.让众筹与非法集资保持距离，众筹应当履行如下三个方面的职责和义务：第一，众筹要坚持平台功能。众筹是什么？通俗地讲，众筹就是众人筹一笔钱，联合起来干点大大小小的事业。但一般情况下，众筹应当以帮助别人成就事业为自己的事业。中国有13多亿人，如果一个众筹网向每人筹集一元，这个众筹网就有了13多亿元，但同时该众筹网就有了非法集资的嫌疑。需要厘清创新与法律红线的边界：众筹要坚持平台功能，不能把众筹做成资金池或变相搞资金池。第二，众筹要保护投资人。众筹除了要善于为人作嫁外，还要对投资人能力进行甄别，以便保护投资人。美国对众筹进行规范，形成了JOBS法案：区分认证投资人与非认证投资人，并分别限制单个投资者在12个月内被允许投资于股权众筹类企业的投资额上限。对于年收入或净资产低于10万美元的非认证投资人，JOBS法案设定的投资上限为2000美元，或年收入/净资产的5%，三者以高者为准。对于年收入/净资产高于10万美元的认证投资人，JOBS法案设定的投资上限为年收入/净资产的10%，但最多不超过10万美元。中国有必要借鉴吸收众筹对投资人保护的美国法律规定。第三，众筹要进行线下操作。为了防范和化解众筹风险，众筹在线上预约投资或达成投资意向，坚持不实行标准化操作，就每个众筹项目进行具体商谈，完成线下操作，以便投资人控制风险。如果中国的监管机构能够把众筹的创新与合法性规范好，天空才是众筹的极限。据世界银行预测，2025年全球众筹市场规模将达到3,000亿美元，中国市场将占到500亿美元。（文《法人》特邀研究人员刘兴成）2.证监会希望扶持股权众筹行业发展，但不希望股权众筹成另一个P2P行业，引发不必要的跑路等社会问题。上述人士称，“股权众筹行业发展很快，证监会体现出迫切立法紧迫性。”证监会希望给股权众筹行业建立安全的准入门槛，将企业整个融资链条切割成几个不同的部