典当相关法律法规理解与适用(东曌)

2012年4月22日典当相关法律法规理解与适用典当相关法律法规理解与适用目录•一、典当的法律依据•二、典当生效的条件•三、实现典当权利的程序•四、典当业务中的常见法律风险典当的法律依据•目前，典当行业从事相关业务的法律依据主要有：•《中华人民共和国民法通则》•《中华人民共和国物权法》•《中华人民共和国担保法》•《中华人民共和国合同法》•《典当管理办法》等相关法律法规。•随着法制的逐渐完善和发展，相信与典当有关的法律规定也会逐渐丰富和完善起来。第一部分：《典当管理办法》中应当注意的问题•2005年2月9日经商务部部务会议审议通过，并经公安部同意，颁布了《典当管理办法》，自2005年4月1日起施行。该办法从法律位阶上看，属于部门规章。由于该办法比较详细地规定了典当行业的如综合费率、月利率等相关标准，可以说，与典当行业具体业务的关系最为密切。法律分类及效力宪法法律行政法规地方法规地方政府规章部门规章《典当管理办法》法律法规一、典当行为•第三条本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。《典当管理办法》第四十三条典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（五）典当行处分绝当物品中的上市公司股份应当取得当户的同意和配合，典当行不得自行变卖、折价处理或者委托拍卖行公开拍卖绝当物品中的上市公司股份。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十九条有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）典当业工作人员承接典当的物品，不查验有关证明、不履行登记手续，或者明知是违法犯罪嫌疑人、赃物，不向公安机关报告的；《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《物权法》第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。《典当管理办法》第五十八条非法设立典当行及分支机构或者以其他方式非法经营典当业务的，依据国务院《无照经营查处取缔办法》予以处罚。《民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《合同法》规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效③对违规典当行为缺乏强制力约束；⑤典当管理办法尚有不完善之处等。②典当行为存在法律适用上的缺憾；1、法律风险提示①典当行为缺乏法律意义上的确认；④部分典当规定与法律规定存在冲突；《典当管理办法》第四十三条：（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。《典当管理办法》第五十三条对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照国家有关规定处理。2、《物权法》确定的物权法定原则对典当业影响最大。•《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。3、实践中，法院对典当行为的认识•江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见•（江苏省高级人民法院审判委员会2009年8月21日[09]第20次全体会议讨论通过）•三、经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同纠纷案件的审理10、依法设立的典当企业依据《典当管理办法》签订的以房地产、财产权利、动产为其向债务人出借款项设定质押、抵押担保的典当合同，应当认定为借贷合同性质。•最高人民法院虽有30个司法文件涉及典和典当问题，但这些文件存在以下问题：•一是形式散乱。这些文件产生于不同年份（1954-1996年），没有连续性、整体性，体例和效力也不一致，查找比较困难。•二是理解有误。相当一部分文件将房屋出典误为典当，导致审判实践中对有关典与典当的理解产生混乱。•三是内容不全面。基本上限于房屋的典卖问题，较少涉及现代典当；没有明文对典或典当定性。3、实践中，法院对典当行为的认识1、物权物不动产动产权利物权所有权用益物权担保物权所有权用益物权担保物权占有权使用权收益权处分权占有权使用权收益权抵押权质押权占有权优先受偿权优先受偿权不动产质A、分类4、典当业务物权关系探讨买卖保管典、租赁典当二、典当行的注册资本•第八条典当行注册资本最低限额为300万元；从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额为500万元；从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额为1000万元。典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本，不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的资本。三、典当行的业务范围•第二十五条经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。担保物权典当要求房地产法律法规未禁止抵押的财产不动产法律法规不禁止转让的法律法规规定可以出质的基本相同财产权利动产不得典当动产比较范围缩小完全不同相同抵押质押动产权利《物权法》第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。《典当管理办法》第二十七条典当行不得收当下列财物：（一）依法被查封、扣押或者已经被采取其他保全措施的财产；（二）赃物和来源不明的物品；（三）易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器；（四）管制刀具，枪支、弹药，军、警用标志、制式服装和器械；（五）国家机关公文、印章及其管理的财物；（六）国家机关核发的除物权证书以外的证照及有效身份证件；（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产；（八）法律、法规及国家有关规定禁止流通的自然资源或者其他财物。《物权法》第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。当物四、典当关系中的重要凭证-----当票•当票在典当行业务建设中是重要的环节，当票好比菜单，让人一目了然。当票对民品如戒指、耳环等日用品典当既方便又适用，对房地产融资却无法满足需要。•第三十条当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。（一）当票的性质当票借贷契约＋从合同付款凭证主合同借据抵押或质押合同其他事项补充合同等收当凭证赎当时必须收回《当票》特别提醒≠•1．从定义看，当票是借款契约，契约就是合同，实际上涉及房地产融资因为抵押问题双方必须另订抵押协议，当票无法满足抵押合同的约定。•2．当票是典当行向当户支付当金的付款凭证不符合商业惯例。•3．在实践中，建议在当票双方其他约定栏目加盖制式一行说明：“见双方签订的抵押典当合同”，在抵押典当合同单独列出一条：“未尽事宜详见当票”，这样把当票和抵押典当合同结合起来。如果没有这样的说明，很容易给当户在法庭上把当票与抵押典当合同割裂开来。•特别注意当票时间和抵押典当合同时间应保持一致，不要有前后之分。《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。《物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。《担保法》第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。《典当管理办法》第四十三条（一）……可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定《典当管理办法》第四十三条（一）……拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）典当补充合同①注重合法、合规，避免导致合同无效；④合法约定绝当物的处理办法；②慎用格式条款，避免被动；③约定绝当后的利费计算方式、明确费用损失范围；⑤估价确定的当物价值应高于当金；⑥约定房地产现状不得擅自改变的条款；⑦指定诉讼或仲裁机构；⑧其他需要注意的典当细节约定。五、典当利率、综合费•第三十七条典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。当期不足5日的，按5日收取有关费用。典当利息、综合费的计算和收取典当利息典当综合费用不得预扣可以预扣《物权法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。绝当后的利息、综合费计算•1、形成绝当后，有些当户拖延还款，典当行也不及时主张权利，此时绝当外息费如何计算？•2、形成绝当后，有些当户拖延还款，典当行及时主张权利，此时绝当外息费如何计算？•江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见•（江苏省高级人民法院审判委员会2009年8月21日[09]第20次全体会议讨论通过）•三、经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同纠纷案件的审理12、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理。六、典当期限•第三十九条典当期内或典当期限届满后5日