农村土地使用权流转的法律思考

农村土地使用权流转的法律思考当前我国的农业发展的基点已经基本上取决于农业的高科技的投入，以及农业生产的边际效应。中国现行的家庭联产承包责任制实行的均田承包方式，不可避免地导致土地资源无法得到优化配置。一方面是土地资源的被浪费，另一方面是部分劳动力的闲置。从1990年以后，中国农作物的平均产量一直稳定不前。无疑现行的家庭经营导致的耕地分散化制约了中国农业的产业化发展。当前中国的农业发展正处在由传统向现代化转轨的过程中，如果说中国农村的第一次均田承包和第二轮土地承包过程中的30年延包政策的实施是考虑到中国农村的传统惯性，是立足于中国农村经济发展的稳定和中国农地所特有的社会保障机能，着眼于中国农地经营体制的安全。那么现代化的培育则主要是依赖于农地经营的自由，即必须要有一个符合中国国情的土地市场。所以从各方面来说中国的农业经济都面临着市场化的客观需求。同时中国农村的市场化也在很大程度上取决于中国农村土地的产权流转——即中国农村土地市场的培育。一、农村土地使用权流转的含义从广义上说，土地的流转包括土地权利流转的两级市场，一级市场主要是所有权人对于土地使用权的流转即土地的出让市场。二级市场主要是在一级流转的基础之上进行的第二次土地使用权的流转即土地的转让市场。在我国由于所有权本身不能流转，所以土地流转的一级市场主要是在所有权基础上的使用权的流转。一级土地市场的流转方式主要有土地使用权的出让(包括协议和拍卖二种方式)、出租、确权、承包。而承包经营的方式却又是中国农村集体土地的主要经营方式。所以在此基础上的二级土地市场也必然是以承包经营权或基于此而派生的权利的让与为主。此即农地使用权的流转。农地使用权的流转至少包括有两层含义，一层是不改变承包经营合同的合同主体，土地承包经营者在此基础上订立一个土地使用权的流转合同，仅将土地使用权让与他人，并收取类似于地租性质的收益。如土地承包经营权中的土地使用权的转包、入股、租赁。二层是承包经营者将土地承包经营合同与基于合同而产生的土地使用权一起让与他人，自己退出原有的土地承包经营合同。如土地承包经营权的转让、互换、抵押和继承。二、农地流转中存在的问题(一)农村土地承包经营的产权不明确。由于集体土地所有权主体的多元化，以及主体的虚位，导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体，以致于农民和村集体在事实上并不将所承包的土地的权利作为一项特定的财产加以利用。在第二轮承包过程中出现的土地抛荒现象说明：产权主体各方都可以不同程度地存在“搭便车”行为，导致土地使用权流动没有内在的驱动力。但是当土地上的效益不高时，便无人对此加以管理，恢复或挖掘土地的市场潜力。这时土地就在无形中被束之高搁，浪费了本来极为有限的土地资源。另一方面，在第一轮的均田承包后，各地区的土地调整频繁，承包经营者对于土地使用权的安全性缺乏信任。所以这种土地使用权天生的权利暇疵也极大的阻碍了土地使用权的正常流转。(二)缺乏相应的市场流转机制。要想形成良好的土地市场，不但要有供需双方，还需要一定的中介机构。集中表现在以下几个方面：缺乏土地承包经营权或使用权交易的组织机构。在现在的农村市场体系尚不完备的前提下，农民对于土地权利交易的信息较为闭塞。土地使用权的流转是通过一种大海捞针式的选择机制来实现的。这显然不能满足最为基本的土地流转的供求信息反馈。不但会影响到土地使用权流转的速度，也会影响到土地资源的合理配置。土地交易只能在小范围内进行。缺乏相应的土地价值评价机构。土地是价值较大的不动产，而且是一种有限资源。所以对于土地权益的合理估价是土地流转的一个必不可少的过程。但是由于这一中介机构的缺乏，使土地流转的透明度减少。再加上土地流转监管机构不健全。各种不正当的土地流转就有更大的可能性。土地产权价格体系不建立，土地使用权的商品性就不可能明确的通过市场表现出来，就不可能通过土地权利的流转在大范围内实现市场的调整。缺乏相应的土地金融市场。一个完善的土地市场除了有土地的二级市场以外，还必须要有土地的金融市场。因为土地权利流转的另一个伴生物是资金的流通。在市场体制之下，土地权利本身的高价值，再加上土地的集中经营所必需的大量资金是单独的社会个体所不能承受的。所以必须要有土地经营的金融支持、土地经营的保险机制、土地交易的程序规范等。此外，有些领导干部干预经营土地使用权出让工作，一些地方擅自下放土地审批权，严重影响和干扰了政府对土地供应总量的控制和耕地保护，一些地方违规乱设各类园区等问题，也扰乱了正常的土地市场秩序。(三)缺乏合理的人口流转机制。土地流动的一个必要前提是人口的自由流动。没有人口的流动，不可能实现土地使用权在大规模范围内的流动，也就不可能形成广阔的土地二级市场。当前农村人口流动的主潮流是民工潮。这说明中国的农民正逐步地走向开放和多元化。人口的流转必然为中国农地权利的流转带来最为基本的需求动因。另一方面，由于计划生育政策的实施、城市对于人口容纳力的增加和农村人口的外流谋生等因素，中国农村人口的数量与素质开始下降。这也在客观上迫使农村的土地使用权必须要进行流转。但是相反农村人口素质的下降也为中国农村经济的发展带来不利的因素。留在农村的老弱病残人口不利于农业生产中高科技的普及与创新。这种流动方式却是对于土地承包经营权本身的转让性流动在某种程度上起到了阻碍作用。因为除了城市对于打工流民的歧视外，现行的户籍制度和城乡管理制度使农民无法从乡村到城市自由地转换身份。即便是到城市打工谋生，仍旧不能得到像城里人那样有平等的就业、住房和各种基本的社会保障。如失业保险、医疗保险、养老保险等。所以无保障而又不稳定的打工方式使得农民在脱离农地时，不敢对于土地承包经营权实行转让。承包经营的农村土地对于他们来说仍有巨大的社会保障，尽管这种保障有时可能只是心理上的一种安慰。(四)中国农民的乡土情结潜在地阻碍了土地使用权的流转。在人民公社化解体以后，由于中国经济再次恢复以小农经济下农户经营的生产方式，现代化的市场经济在中国农村发展迟滞，再加上中国以礼为中心的泛道德文化的巨大惯性。导致传统上的中国农村的乡土情结仍旧占据了中国农村的意识主流。尤其是在经济不发达的地区表现更是明显。这种乡土文化对于土地流转的阻碍集中表现在以下几方面：乡土情结的集中表现在于对于土地的天然依附情绪。所以许多农民不愿离开家乡的土地，不愿到别的地方去谋求发展，如两湖地区。即便是在不得已要外出谋生时，也是通过转包承包经营权中的使用权，而保留对于土地的最终的承包经营权，如中国的中西部地区。因为在中国现有的农村土地经营体制之下，承包经营权显然比其中的使用权更有生活的保障作用。另一方面，中国传统的乡土情结基于对土地的依附又凝结了传统的家族本位，如当农民想要转让或转包土地权利时，所首先要考虑和选择的是本家族人员作为转让或转包对象。一般不愿由“外人”来受让土地的使用权。这样在土地承包经营权的转让或转包时，除了要考虑一个市场的利的因素以外，还要考虑一个情的因素。自然在这一土地权利的市场流转过程中，并未完全的按照市场的价值规律进行操作，这对于转让方与受让方都无所谓，但是对于土地权利的进一步流转却造成了阻碍。因为基于亲情基础上的转让或转包一般是不许跨越这一界限而进行进一步的转让或转包。而且在这种市场加伦理的操作过程中，一般都无明确的书面合同。一旦在发生权利纠纷时，问题的解决也增加了难度。为促进土地权利的流转，加快农用地经营的市场化操作。必须要从具体的制度上入手进行变革。三、对农地流转的司法建议(一)明确土地产权。土地的产权明确是产权交易的前提。没有明确的权利主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目标，而且在出现一定的市场风险时，土地的价值又得不到变现。要明确土地上的产权，首先要明确的是土地的所有权，但是现在关键的是统一集体所有权的主体，取消三级所有的分化现象。然后还要通过法规和承包经营合同明确承包经营权的具体权能是什么。这样在进行土地产权交易时就可以尽可能的减少纠纷。(二)完善承包经营权登记和承包经营权证书制度，促进农民土地承包经营权的合理流转。承包经营权是一种物权，而且又依附于土地这一不动产之上，所以对于土地承包经营权的登记管理和证书制度就显得格外重要。承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权。这样权利通过证券化的表象得以价值量化，这对于土地权益的流转有一定的促进作用，可以减少土地交易的成本，简化土地权利交易的手续。(三)加大保护农民承包经营权及其流转力度。土地承包经营权是国家依法赋予农民的基本权利，是绝大数农民赖以生存、生活的基础。承包期内，对于发包方单方解除合同，或者假借“少数服从多数”强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，或者以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，或者将承包地收回抵顶欠款的行为，人民法院应不予支持。对自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包地需要适当调整的，必须经本集体经济组织的三分之二以上成员或三分之二以村民代表同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。对结婚妇女，或者离婚、丧偶妇女的土地承包经营权，要依法予以保护。人民法院在审理涉及农村土地承包经营权流转的案件时，要依法保护承包方采取转包、出租、互换、转让或者其他方式合理流转土地承包经营权的行为。对于发包方禁止流转或强迫流转等侵害农民土地承包经营权益的行为，不予支持。土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人以方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。要保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农村土地合理流转和农业产业结构高整，维护党和国家农村政策的长期稳定。(四)建立土地流转的中介服务机构。对于土地流转的中介服务机构的作用在上文中已有涉及，现在部分地区和省份已建立了土地价值评估机构。但是仍需要进一步的规范中介机构的服务机制，尽可能的减少因增加这一中间环节而过多的增加土地流转的成本费用。同时为土地的流转建立多元化的资金来源，建立农地使用权流转的融资体系。(五)改革中国现行的户籍制度。迄今为止，中国的户籍制度仍在很大的程度上限制了中国农业人口在城乡之间甚至于不同的乡村之间的自由流动。这一制度必然是迟滞了土地市场的供需量。限制了土地权利的流转，所以必须要改革中国农村现有的户籍制度。在亚洲的许多转型国家，农业在最初的时候都是为工业的发展做嫁衣。但当工业的发展达到一定的水平时，政府就会随着人均收入的增长由对农业征税转向实行保护。但是中国是一个农业人口基数和比例都较大的国家，所以要想通过政府的补贴来实现中国农业发展的现代化是几乎不可能的。但是改革户籍制度，取消或者降低正在逐步拉大的城乡差异，不但能够为土地流转市场提供更多的机会，而且也会在无形中形成由城镇对农村进行补贴的局面。以促进中国农业的现代化转轨。在实现放松人口管制的同时要鼓励有农业生产经验、科技含量高的土地经营权者率先走向现代化经营。(六)完善农村的社会保障体系。农村土地使用权改革，使农村中的剩余人口分流，一部分从事非农产业，一部分作为农业工人，一部分大规模经营土地，为了避免两极分化，抑富扶贫，须加强个人所得税征管，同时开征遗产税、赠予税、土地使用税、土地增值税、土地交易税等。为了使退出土地使用权的农民生活有保障，还要增设社会保障税，完善社会保障体系。同时，国家要加大对这批农民的义务职业教育培训和就业导向的力度，并且给予相应的生活补助。但是中国农村的社会保障体系是一个复杂而又系统的工程。单纯的依靠社会一方的投入是不可能解决问题的。如要政府为农民提供完善的社会保障并建立起发达的商业农业保险体系至少在短期内是不可能实现的。可行的办法是一方面减少对农村的负担，同时要在已经基本完成30年延包工作的基础上进行农村税费改革的过程中，完善村一级的社会保障，要由土地的承包经营者来负担一部分本村集体成员的保障基金。(七)要防止土地流转而造成的土地垄断经营。可以肯定地说，不会出现大土地所有者。因为土地集体所有，缺乏出现大土地所有者的经济基础。但是由于允许外国资本和本国工商业经营土地，可能会出现大量的土地垄断