創業投資與法律風險預測

1创业投资与法律风险预测述论兼论私募基金法律图像施茂林亚洲大学财经法律系讲座教授中华法律风险管理学会理事长壹、前言自一九九○年以来，全世界发生极大变化，无论政治、社会、经济、文化、法律规范、科技发展、信息环境与核心价值等呈现新的面貌与转变，分散各地之民众，靠着交通、网络、通讯互连互动，通行连络无阻，此全球化现象，开启无疆界之经济新天地，自由化激发无尽未来竞争新环境1。在这大变动时代，处处充满生机，时时充盈机会，是创业良机，也是投资之契机，一切端赖投资者之智慧与执行力2。创业投资在全球政治、经济、社会、金融各层面之急速变动下，将更为复杂变化，有关事业之经营，自古以来即有常态永续经营型态，亦有以短期投机事业方式处理，有志自行创业者当应以投资角度作长期经营之盘算，具体实践创业理想3。当前面临微利时代，财富重新分配及贫富差距将加速进行，想成为成功者，必经重视投资理财管道、利润与风险。目前有关投资管理理论，已逐渐发达，诺贝尔经济奖得主马可维兹之现代投资组合管理理论(ModernporriolioTheory,MPT)，强调透过适度之资产配置，方能有效降低投资组合风险，提高1大前研一着，颜淑馨译全球舞台大未来台北培生出版公司2005.11页21~23。2赖利‧包熙迪(LarrryBossidy)与瑞姆‧夏蓝(RarnCharan)着齐思贤、格幼兰译应变-用对策，做对事（Confronfingrealith–Doiny‧whatmafferstoGetThings）台北天下远见公司2006.1页44-47、197。3详见彼得马丁、布鲁港诺‧雷瑞纳格着，许可达、阙旭玲译历史上的投机事业台北左岸文化，2007.3。2该组合预期之投资报酬率，因之财富管理(WealthManagement)所强调之设定目标，建立投资组合，选择投资商品，以及定期检视投资组合，不妨知之、用之及贯彻之。4近五十年来，地球受气候变迁，天灾、人祸、金融风暴、传染病毒等风险之影响，严重威胁人类之生存。风险已成为现代社会的代名词，而预防风险之发生，成为社会科学中重要且正在形成之原理原则，其中过去未受注意之预防法律风险管理，也开始成为学界关切之重点，正逐渐发展其理论体系5。风险管理(RiskManagement)在国际间之发展趋势，大抵可区分成三个阶段，第一阶段为1950年代前之损失控制管理(LossControlManagement)与保险的整合，该阶段属于工业安全与工程控制阶段之范畴；第二阶段为财务风险(FinancialRisk)与危害风险(HazardRisk)的整合阶段；第三阶段为1980年后之整合性风险管理(Integr-atedRiskManagement,IRM)，使风险管理系统更具体更实用。在风险管理中，对于生活、营销、财务、会计、人事、政治环境、国家政策等风险因子，极为重视，但对于法律风险之元素常是聊备一格，甚而未予纳入。由于商机与风险唇齿相依，诸多系统性事故常受制于法律风险所生危机不易控制，造成严重损害6。事实上法律可以预防市场变动，因应政府失灵，法律咨询更是企业决策能否因应风险的重要基础，需综合各类风险因素，参酌各专业内容，提供企业作为判断之基础。故法律判断与商业判断应力求融合而有利于企业永续发展，务实精准预测法律风险，形成正确政策决断，蓄势待发，创新应4陈志彦，财富管理圣经，台北早安财经文化公司，2003.4，页36至4152002年台北理律法律事务所出版之「财经法律与企业经营」，提及财经法律有「科技整合」(InterdisciplinaryStudy)的特性，法律学与经济学、财务学、会计学、统计学等具有整合的关系，则法律风险管理亦属科技整合、跨领域专业异质融合之学科。6拙著法律做后盾，台北联经出版公司，2007.9，页108109。拙著法律风险管理2009.4在台中私立逢甲大学经营管理学院特别演讲。王耀平、王柏庭，现代企业问题法律分析，吉林出版社，2003，页1-4。3变，缔造最佳绩效。私募基金于1960年起源于美国，原以美国市场为主，近年来转向亚太、欧洲地区，可谓已袭卷全世界。私募基金以集特定投资标的或操作逻辑系统为组合模块，向有意投资及认同之特定人士私下募集而来之资金。为避免庞杂不易掌握，主要是向世界各地有钱人募集而来，其基金庞大，动辄几千几百亿美元，主要投资之对象为不在公开市面贩卖、价格相对便宜之标的，包括能源、地产营建、食品零售、电子半导体、通讯、电信、工业等类，由于能获取高利益之投资标的有其限度，使原以未上市股票为标的之作法，也转向上市之股票，有时也将创业投资基金列为对象。私募基金为提高报酬率，通常采用高杠杆投资，其风险高危险大，出资人应有风险预测能力，作好法律风险控管。经营者对投资之标的，亦需实施法律风险管理工作。由于私募基金，主要与企业大股东接洽，私下谈妥条件即成交，并不需经过股东大会通过，有指出彼善用内部讯息，乃能在全球征战之致胜秘诀，也引发有无金钱游戏或内线交易之争议，怀疑有无洗钱之可能，亦担心是否引发金融体系之风险7。近几年来私募基金也涌向台湾8，例如从二○○六年荷兰飞利浦将台积电股权，从台湾子公司转到母公司，美商凯雷投资东森媒体集团、新桥资本投资台新银行；二○○七年五月九日，台湾高尔夫球业的龙头，同时也是全球第一大高尔夫球制造商的复盛，以每股三七‧五元，合计新台币二百八十三亿元之高价被管理资产达四百亿美元的私募基金像树资本(OaktreeCapitalLLC)所收购9。由于法令规章管理法制不完备、购并不透明，对企业员工之权益影响甚大，连带亦涉7参见资金地雷何时爆？危机私募基金台北天下杂志2004.9.27第119期页118-120。8陈沛柔私募基金当道，我国应如何因应？2007.5.16中央日报网络报。92009年南山人寿标集案，引各界关注，金管会拟对私募基金之竞标，设订门坎，作好事先监理工作，参见私募基金竞标南山金管会设门坎，2009.7.29自由时报-财经焦点版。4及股东及债权人与投资者之权益，10如何促导私募基金正规、正轨经营，缔造双赢局面，诚为一重要课题。贰、法律风险管理风险管理于一九三○年代美国逐渐重视，诸多企业体纷纷采择其精神，进行风险识别、风险反应、风险控制等管理策略，台湾企业界在最近几年也逐渐重视风险管理工作，强化其功能，协助企业优质经营11。法律风险管理旨在做好法律风险之控管，避免风险实现，并设法减低风险造成之损失(害)。对企业界而言，谋取利益、创造利润，乃企业经营之重要目标，法律风险管理正可达其目标之完成。盖因企业面对之风险不外为商业营运风险与法律风险，前者商业风险，从实质探究，基本上系与法律风险牵连，或者最后以法律风险之形式体现，可知法律风险在整体风险管理中居重要变动12。风险(Risk)源自事故发生之不确定性(Riskisuncertainty)与非预期之变化，因该事故发生遭受损失之可能，此可能之机会即为风险之所生，可见风险是客观存在，非人类意志所能控制转变，而且风险系相对现象，会流动转变13。观察周遭环境与日常生活事物，经常看到存在风险现象，对现代企业之经营环境正急速剧变，不确定之因素更高，包括社会变迁、政治变动、制度变革、科技发展、环保要求、10私募股票发展至今逐渐成了公司派侵蚀小股东权益的新兴手法，因此，投资人除在股东大会上确实监督公司私募股票规则之订定之外，对于进行私募股之个股应注意其股价表现、私募股价格、特定人对象等，从中分析大股东进行私募之真正目的。同时，主管机关也不宜将监督责任全盘交由所谓的「市场机制」，应负起监理责任在给企业主开方便之门同时，也为小股东保留一条安全之后路。11台湾天下杂志曾针对一千家大企业负责人问卷调查，显示有高达83.7%之企业家认为：加强风险管理之概念与能力，为台湾企业当前最应优先处理之事项，见王宝玲主编紫牛学危机处理台北创见文化公司2005页51。12陈晓峰企业知识产权法律风险防范北京中国检察出版社2007.10页2。13李小海企业法律风险控制北京法律出版社2009.7页5、6。5经济兴衰等，企业若要生存，必须设法回避风险，化危机为转机，确保利润目标之达成14。危险事故之不确定性，涵括发生与否不确定性(whether)，发生时间不确定性(when)，发生状况不确定性(circumstance)及发生结果严重程度不确定性(UncertaintyastoExtentofconsequence)。由于事故引致风险，风险促发危机，危机可能导致实质损失，如器械损坏、使用降低、生产减弱、营销困难、资金短缺，收益减低等，因之掌握风险，进行风险管理，首在风险确认，继而风险评估与衡量，再作风险决策，进而作有效风险控制15。分析风险源头，大致分成五大类：(一)自然环境、(二)社会经济环境、(三)政治及法律制度、(四)经管群领导营运能量(五)经管环境(六)法律风险，再由其各该因素交互作用，将使风险暴露16，例如为筹措资金，乃提供不动产担保，设定动产抵押，发行公司债等，使公司之财产资金状况为外界所了解，其风险暴露自然形成，随着经济金融市场之变化，资产暴露风险，有可能带来利益，亦有可能带来损失。再者，企业经营过程之资金调度、财务分配处理等均有法律责任问题，并受当地国家之法律约制，此等责任之束缚，亦为风险暴露，是故企业与其要做风险确认，其实更应早作风险之预测。随着时代进步，经济活动日新月异，风险相对增加增快，其类别亦增多，包含生产风险、营销风险、财务风险、税务风险、资金风险、人事风险、创新风险、法律风险、经济变动风险、以及国际情势风险等17。美国金融局将风险分类为市场风险、信用风险、流动性风险、14苏文斌风险管理私立朝阳科技大学2009.11页1、2。叶秋南美国金融业风险管理台北金融联合征信中心1998.1页6、7。15邓家驹风险管理台北华泰文化公司2005年页60至63。16苏文斌同注14页21~34。17风险分类，有分为显性法律风险与隐性法律风险，有分为必然性、或然性与一般性三种法律风险，有分静态风险与动态风险，有分纯粹风险与投机风险，有分财务风险与非财务风险，有分人身、财产、责任风险等，参见宋明哲现代风险管理台北五南出版社2001年页35至40。凌氤宝、陆森松人身风险管理台北华泰文化公司2002年页3。向飞、陈友春企业法律风6作业风险、法律风险等18，因此风险管理之构造组件，必需正视法律风险元素，检视遵守法律规范之预防损失之相关法律问题，履行义务与合约之法律强度等，另于处理损害善后后建工作时，亦当注意事故善后之赔偿、复健照护与扶助以及法律责任，使法律风险管理能完整之执行。风险固然可能系突发而来，但深入研析，可说其来有自，有国际竞争波及，有可能是企业本身存在之因素，例如体质弱、资财产差、技术落伍等，有因决策之错误或失败，有因漠视或忽略法律风险存在，导致重大法律责任伴随而来，另有可能是外在环境之改变，如政府政策、法令规范、金融海啸……等，若能预测风险之可能性，自可降低危险，减少不利局面，而法律风险之预测若精准与精实，更可事先防范其发生，减低损失。对企业经营者而言，重视法律风险与预防，在决策前咨询与听取法律专业人员之法律意见，当可保护企业，创造企业体最大利益19。风险管理之作业流程，简单而言，可分三个阶段：(一)预防管理(二)危机处理(三)复原管理有智慧之企业主绝对料敌在先，尽量做好预防管理，避免实施危机处理，而且万一发生危机，则于妥慎处置后，认真检讨该事件前因后果，施作防范措施；此复原管理，其实是预防管理之再开始，因之，法律风险预测，实为法律风险管理成败之关键法门20。法律风险，简而言之，为个人、企业或政府机关在法律事务上面险评估北京法律出版社2007.11页32至39。18邓家驹同注15页40。19唐青林项先权主编企业家刑事法律风险防范乙书中，摘述中国大陆二十年来发生之三十九件企业家触犯经济犯罪之案例，指出各案企业家忽视法律之存在，欠缺法律风险作法。参见该书(北京大学出版社2008.11)页3~20。20同注5页108、109。拙著变与不变，转念之间─开创矫正工作的新纪元20