劳动用工法律风险与规避(配合材料钦州班)

1劳动用工法律风险与规范（配合材料：案例）（2011.9.27---28）案例1.劳动关系还是雇佣关系【案情概要】2008年10月，乙公司从甲公司承包北京市朝阳区一处厂房的拆除工程。同月，乙公司将该厂房拆除工程发包给陆某。随后，陆某雇用郭某从事拆除工作。当年11月，郭某在工作中摔伤，陆某支付了郭某的医疗费和生活费。2009年9月，郭某申请劳动争议仲裁，要求确认与乙公司于2008年10月至2009年9月期间存在劳动关系。2010年4月，仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙公司不服，提起诉讼。在庭审中，乙公司诉称与陆某约定出现安全事故，由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此，请求法院确认乙公司与郭某之间不存在劳动关系。法院判决：法院经审理后认为，郭某是经陆某招用在乙公司承包的工程中工作，并非是乙公司直接招用郭某从事劳动，但因陆某作为自然人不具备用工主体资格，因此郭某由具备用工主体资格的乙公司承担用工主体责任，故维持了仲裁裁决。【法律评析】在审案过程中，法官存在两种观点。观点一：乙公司与郭某之间不存在劳动关系。乙公司既没有招聘郭某，又不管理郭某，其规章制度不适用于郭某，也不向郭某支付工资，且陆某与郭某之间是雇佣关系，排除了郭某与原告之间的劳动关系。但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也可以要求乙公司承担连带赔偿责任。观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中的第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业2务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发［1997］62号）第1条规定，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。乙公司将一项专业的厂房拆除工程发包给既无相应的工程施工资质，又不具备用工主体资格的自然人陆某，应对郭某承担用工主体责任。最终，法院采纳了第二种观点。劳社部发[2005]12号和劳办发［1997］62号两个规定，是为了更好地保护劳动者合法权益，规范企业用工形式。法院参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系，保护了郭某的合法权益，是正确的。案例2.承包经营不能包走“劳动关系”【案情概要】某生物化工公司是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业，其内部实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日，临时安排工人装车，在干活过程中，发生了车祸，工人陈某在事故中受伤，交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤，当地劳动保障行政部门经过调查，依法确认了工伤。该公司对此不服，以其与陈某是劳务关系为由，提起行政复议，败诉后，又以交通事故自己不承担责任，起诉到法院，前不久当地人民法院判决再次维持了劳动保障部门的行政决定，至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句号。【法律评析】复议焦点在于装车是一次性劳务关系还是劳动关系。该公司诉称陈某进厂是经车间负责人介绍，并在其手下干活，与公司毫无关系，事故发生当天言明每车90元，由干活工人平均分配，符合劳务合同主体的独立性、时间的短暂性、支付报酬的即时性等特征。因此，装车应属一次性劳务关系，构不成劳动关系，不应认定为工伤。当地劳动保障部门调查核实陈某当年3月进厂，岗位在黄姜粉碎车间，公司对其所在车间实行产量包干，根据法律规定企业实行内部经营承包责任制，只是企业内部经营管理的一3种方式，并未改变企业同职工的劳动关系，证实了陈某与公司的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人，割裂了辩证法中整体与局部的关系，把公司与陈某长期雇用与被雇用的关系丢弃一边，而把装车作为单独一次劳务过程来看待，行政复议结果认为工伤结论完全正确。该公司败诉后，又生一计，提出陈某受伤是交通事故引起的，单位不负责任，提起行政诉讼。劳动保障部门答辩坚持认为陈某装车是他给公司提供劳动的一部分，是交通事故引起的工伤伤害，只是在涉及赔偿时，才按照责任大小确定赔偿数额，但这并不影响工伤认定的事实，二者并不矛盾。法院经审理查明陈某进厂，遵守厂规厂约，受企业监督管理和考核，属公司正式职工，劳动关系合法有效，装车是受单位领导安排，受伤是在其安排的工作范围之内，属工伤，交通事故处理结论不能排斥工伤认定，劳动保障部门认定工伤并无不妥。案例3.见习期是否需要签订劳动合同?【案情概要】刘某是某外国语大学2008届硕士研究生，因熟练听说读写多国语言的能力而被某机关下属的出国留学中介公司看中。刘某还没有毕业，该公司便让她做了公司的留学顾问。当时，公司沿用了国家机关的习惯，与刘某口头约定见习期一年，从2008年2月起到2009年2月止。2008年7月，刘某顺利拿到了硕士研究生的毕业证书，要求提高工资待遇。遭到公司的拒绝后，刘某一改以往积极上进的工作态度，对公司交付的工作任务一拖再拖，甚至出现了严重失误。公司核实后，当即决定与刘某解除劳动关系。于是，刘某要求公司向其支付从入职之日到离职之日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。公司对刘某这个要求感到困惑：见习期内需要签订劳动合同吗？如果需要签订合同，合同应该从何时签起呢？【法律评析】见习期是对应届高校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，我国自上世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见习期制度。随着时间的推移和市场经济的发展，虽然国家并没有明文废止见习期制度，但高校毕业生由国家分配工作的制度已经基本消亡，由计划经济的“指令分配”变为市场经济的“供需见面及双向选择”。高校毕业生与企业通过市场招聘等双向选择建立的劳动关系，受现行劳动法律法规和保障政策的调整，用人单位无法以见习期制度为由免除法定义务和责任。从2008年1月1日起，凡是中国境内的企业与劳动者建立劳动关系，都应当按照《劳动合同法》的规定，自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。本案中，该公司应当按照法律规定在法定期限内与刘某签订书面劳动合同。但是，刘某4在取得毕业证前，属于在校学生，不是广义劳动法中合法的劳动者主体，其为该公司提供劳动，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。对劳务关系的建立形式我国目前尚无明确的法律规定，所以在此期间公司与刘某可以不签订书面合同。刘某取得毕业证后，即具备了劳动者的主体资格，公司与刘某之间的关系由“劳务关系”转变为“劳动关系”。公司应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否则，按照《劳动合同法》的规定，公司将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。人力资源管理是一项细致的工作，一个时间点就会成为是否存在劳动关系和适用此法彼法的分界点，在管理中必须进行明确区分。案例4.劳务关系还是劳动关系【案情概要】路某是S公司讲师，负责公司内部设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进行，因此公司并不要求路某必须坐班，只要他保证在定期的培训周期内能够完成约定的课时即可。由于这种特殊的工作性质，路某为自己的时间作了充分的安排，分别在三家同样从事设计行业的公司担任培训讲师的职务，S公司只是其中一家。2010年5月，S公司在尚未到期前解除了与路某的雇用协议。路某认为公司在自己没有违纪、没有提前通知的情况下无权随意解除劳动合同，便向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并为其补缴社会保险费。公司则认为，由于路某与其他公司具有劳动关系，与S公司之间属于劳务关系，因此，公司不应承担任何用人单位的补偿责任，更不应当为其缴纳社会保险费。【法律评析】路某与S公司到底属于何种关系，公司是否应当为其缴纳社会保险费？从路某与S公司以及其他公司的工作性质来看，无需坐班、根据工作任务决定出勤、同时在两家及两家以上的用人单位付出劳动，这些元素都与非全日制用工形式相似。根据《劳动法》的基本原则，劳动关系具有一定的排他性，一个员工在同一时间内只能同一家用人单位建立劳动关系，但在《劳动合同法》中却增加了双重甚至多重劳动关系存在的可能性。《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。因此要界定路某与S公司的关系到底是劳务关系还是劳动关系需要首先理清路某的工作性质。根据《劳动合同法》第68、69条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，且非全日制用工可以口头约定。所以，如果路某符合以上这几个要件的，他与S5公司之间就具有非全日制用工的劳动关系。在这种情形下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。故而S公司解除劳动合同的决定无需提前通知路某，也不用支付经济补偿金。至于社保的问题，一般情况下一位劳动者名下只能有一份社会保险，也就是只会有一家用人单位为其缴纳社保费，但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因，部分员工也会存在两家及两家以上用人单位同时缴纳社保费的情况，虽然可以缴纳，但该员工不能同时享受两份社保待遇。因此，当员工存在多重劳动关系时，又会衍生出一个新的问题，即该由哪一家用人单位缴纳社保费？笔者认为，为了避免重复缴纳的情形，用人单位可以选择将企业应缴部分的金额以现金报销的形式直接支付给员工，即员工提交自行缴纳社会保险费的有效凭证原件，用人单位依票据金额予以报销。这样既可以保证员工依法享受社会保障，又不会产生重复缴纳社保费的问题。在用工市场化日渐成熟的今天，企业与劳动者选择非全日制用工形式可以更大程度地优化人员配置，对部分非核心岗位来说，这一用工形式可以降低管理风险和用工成本。但需要注意的是，越是灵活就越应当将劳资双方的权利义务加以明确，防止在纠纷争议发生之时出现模糊与混淆。案例5.解除双重劳动关系也应当支付经济补偿金【案情概要】老陈是某县运输公司职工，现年53岁。2006年，经与公司协商一致，老陈下岗待业，由公司继续为其缴纳社会保险费，按当地最低工资标准的70%发给生活补贴。2007年，老陈被一家民办汽车修理厂聘用，双方签订了一份聘用协议，约定除了按时足额支付工资外，汽车修理厂不承担其他义务。2009年2月，原用人单位运输公司与老陈重新签订了劳动合同，约定继续为其缴纳社会保险费，停发生活补贴。2011年春节过后，修理厂以老陈年龄过大不适应工作节奏为由提出不再续聘。老陈向劳动争议仲裁机构提出申请，要求汽车修理厂支付2007年至2011年五个半月的经济赔偿金。【法律评析】这个案例，其焦点实际上是双重劳动关系状态下，第二重劳动关系解除，是否应支付经济补偿金的问题。从稳定劳动关系的角度来讲，我国法律并不提倡双重劳动关系，但也没有明令禁止双重劳动关系的存在。从三个方面可以得到印证：一是《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成6本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。二是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。三是《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。目前存在的双重劳动关系除了非全日制用工之外，主要存在形式是：劳动者不为原用人单位提供劳动，但与原用人