合同的法律适用

第八章合同的法律适用第一节合同的法律冲突第二节合同法律的基本问题第三节当事人意思自治原则第四节当事人未选择法律时的法律适用第五节我国的合同法律适用制度本章主要介绍•合同法律适用的基本问题•当事人选择法律的问题•我国的规定和司法实践2合同的成立第八章合同法律适用·法律冲突第一节合同的法律冲突英美法系投邮主义大陆法系到达主义3货物所有权的转移第一节合同的法律冲突英国•特定物：货物处于交付状态•非特定物：货物经特定化第八章合同法律适用·法律冲突《合同法》第133条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法国合同成立4违约的救济第一节合同的法律冲突大陆法系实际履行是主要救济措施英美法系损害赔偿是主要救济措施《合同法》第109条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第八章合同法律适用·法律冲突5特别规定第一节合同的法律冲突1997年12月22日国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》第三条对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。第八章合同法律适用·法律冲突6第二节合同法律适用的基本问题第八章合同法律适用·基本问题一、主观论和客观论二、整体论和分割论7《法律适用法》第41条当事人可以协议选择合同适用的法律。一、主观论和客观论主观论:以当事人的主观愿望作为合同法律适用的依据。当事人意思自治原则第八章合同法律适用·基本问题《合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。8一、主观论和客观论客观论：以合同的客观因素作为合同法律适用的依据，不考虑当事人的主观愿望。客观论虽然都以客观因素为基础，但在不同的历史时期，有不同的主张。第八章合同法律适用·基本问题9客观论在不同时代的表现法律关系本座说适用合同履行地法既得权说适用合同缔结地法最密切联系说适用与合同有最密切联系的国家的法律特征性义务履行说适用特征性义务履行人所在地的法律第八章合同法律适用·基本问题10主观论和客观论的兼融《合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。主观论与客观论并不是相互对立的。国际社会的普遍做法：以主观论为主，以客观论为辅。第八章合同法律适用·基本问题11二、整体论和分割论整体论合同的所有事项（缔约能力、合同形式、合同内容、合同效力等）均应受同一法律支配的主张。分割论合同有关事项可以分别受不同法律支配。第八章合同法律适用·基本问题12示例1980年欧共体《关于合同义务法律适用的公约》（罗马公约）第3条双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律。《俄罗斯联邦民法典》第1210条当事人既可以选择将准据法适用于整个合同，也可以选择适用于部分合同。第八章合同法律适用·基本问题13我国的司法实践：分割论•合同当事人的缔约能力——按行为能力适用法律•合同形式——适用我国法律（书面形式）•允许就合同不同部分选择不同的法律第八章合同法律适用·基本问题14第八章合同法律适用第一节合同法律适用的基本问题第二节当事人意思自治原则第八章合同法律适用15第二节当事人意思自治原则一、当事人意思自治原则的产生与发展二、当事人选择法律的具体问题第八章合同法律适用·当事人意思自治原则三、当事人选择法律的限制16一、当事人意思自治原则的产生和发展•16世纪由法国杜摩兰提出•最早适用的判例是英国1760年罗宾逊诉布兰德（RobinsonV.Bland）一案•1865年《意大利民法典》最早以立法形式接纳•各国合同法律适用立法的首要原则•国际条约广泛接受•仲裁实践广泛接受第八章合同法律适用·当事人意思自治原则17二、当事人选择法律的具体问题（一）选择法律的方式口头选择vs.书面选择明示选择vs.默示选择第八章合同法律适用·当事人意思自治原则18明示选择vs.默示选择第八章合同法律适用·当事人意思自治原则•选择在某国诉讼或仲裁•使用某个国家的法律独有的术语•在合同中直接引用某国的法律条文•贸易习惯如何区分“默示选择法律”与“未选择法律”19（二）选择法律的时间合同订立时合同订立后合同订立前需要考虑一个问题：如果当事人已提起诉讼或申请仲裁，这个时候选择法律，是否会影响法院或仲裁机构的审理工作？第八章合同法律适用·当事人意思自治原则20选择法律时间的不同规定•可以在任何时候选择法律（判决前）•在起诉前可选择法律•在开庭前可选择法律订立合同之后选择的法律有没有追溯力第八章合同法律适用·当事人意思自治原则21（三）选择法律的范围在以下各种法律中，哪些是当事人可以选择的？一国的国内法某一地区的法律国际条约未生效的国际条约国际惯例一国的冲突规范第八章合同法律适用·当事人意思自治原则22（四）选择的法律使合同无效的问题第八章合同法律适用·当事人意思自治原则适用英国法无效23三、当事人选择法律的限制•公共秩序的限制•强制条款的限制•合理联系的限制•善意的限制第八章合同法律适用·当事人意思自治原则24第八章合同法律适用第一节合同法律适用的基本问题第二节当事人意思自治原则第八章合同法律适用第三节当事人未选择法律时的法律适用25第三节当事人未选择法律时的法律适用一、当事人未选择法律的原因二、各国的做法第八章合同法律适用·未选择法律26一、当事人未选择法律的原因•协商不成•日常的小额交易第八章合同法律适用·未选择法律27二、各国的做法1.指定特定的法律《泰国国际私法》第13条契约的要件及效力，应依当事人所决定的法律。当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是属同一国家，依共同的本国法；如属不同国家，依契约缔结地法。第八章合同法律适用·未选择法律282.适用与合同有最密切联系的国家的法律1986年《联邦德国国际私法》第28条当事人未根据(本法)第27条规定选择合同准据法的，则合同适用与之有最密切联系的国家的法律。且如果合同可分割的部分与另一国有更密切联系，则作为一种例外，该部分可受该另一国法律支配。第八章合同法律适用·未选择法律293.最密切联系＋特征性义务履行说1979年《匈牙利国际私法》第29条如果按照(本法)第24至28条规定，不能确定(各种合同的)准据法，适用应履行最有特征性义务的义务人的住所地、惯常居所地或主事务所所在地法。如果采用这种方法仍不能决定准据法，以与该合同关系的主要因素有最密切联系的法律作准据法。1987年《瑞士联邦国际私法》第117条对于合同所适用的法律，当事人没有作出选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。与合同有最密切联系的国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉及业务活动或商务活动的，指营业机构所在地国家。以特征性义务履行人来决定最密切联系的关系时，下述合同的特征性义务履行人分为：(一)赠与合同中，赠与人；(二)财产使用合同中，给予使用的一方当事人；(三)劳务合同中，提供劳务的一方当事人；(四)仓储合同中的保管人；(五)担保合同中的担保人。第八章合同法律适用·未选择法律30第八章合同法律适用第一节合同法律适用的基本问题第二节当事人意思自治原则第三节当事人未选择法律时的法律适用第八章合同法律适用第四节我国的合同法律适用制度31第四节我国的合同法律适用制度一、相关规定二、基本原则三、当事人意思自治原则的运用四、最密切联系原则与特征性义务履行说五、涉外票据的法律适用六、实践中应注意的几个问题第八章合同法律适用·我国32一、相关规定第八章合同法律适用·我国法律民法通则合同法法律适用法票据法司法解释和其他指导性文件2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》33二、基本原则第八章合同法律适用·我国《民法通则》第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《合同法》第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。34第八章合同法律适用·我国《合同法》第一百二十六条在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。“法律另有规定的除外”35第八章合同法律适用·我国2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：......（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。36二、基本原则第八章合同法律适用·我国《法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。37三、当事人意思自治原则的运用第八章合同法律适用·我国2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第四条当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。38三、当事人意思自治原则的运用第八章合同法律适用·我国1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第二条（四）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。39三、当事人意思自治原则的运用第八章合同法律适用·我国最高院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律;……2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。40四、最密切联系原则与特征性义务履行说第八章合同法律适用·我国2007年6月11日最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人