商业贿赂犯罪法律适用指导意见

商业贿赂犯罪法律适用指导意见(起草说明)本《指导意见》(讨论稿)经10月17日原刑二庭审判长会议讨论后进行了进一步修改。按庭领导要求，现将最新修改稿送各合议庭审阅并提出修改意见。近期将再次召开审判长会议对《指导意见》进行讨论，每个合议庭参会两人(审判长及另一名法官)，请各合议庭认真做好准备。制订依据一、为解决商业贿赂犯罪案件在法律适用中出现的疑难问题，对商业贿赂犯罪案件正确适用法律，准确定罪量刑，依据刑法、相关法律法规、国家治理商业贿赂刑事政策，并参照相关部门规章的规定，制订本《商业贿赂犯罪法律适用意见》(以下简称《意见》)。范围二、本《意见》所称“商业贿赂犯罪”是指发生在经济活动领域内、以追求经济利益为目的、严重破坏社会主义市场经济秩序的贿赂犯罪行为。具体包括以追求经济利益为目的的受贿罪、行贿罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等罪名。说明：《意见》第2条是关于商业贿赂犯罪范围的规定。商业贿赂的概念可以作广义和狭义之分：狭义的商业贿赂仅指为促成商品交易、排斥竞争对手而实施的贿赂行为，这是最为典型的商业贿赂行为；广义的商业贿赂不仅包括为促成商品交易、排斥竞争对手而实施的贿赂行为，还包括其他在经济领域内发生的、以追求经济利益为目的的贿赂行为，比如生产厂家为获取生产许可、建筑单位为提高其资质级别而向有关管理部门行贿。我们倾向于对商业贿赂这一概念作广义的理解。商业贿赂犯罪的客体是市场经济秩序，既包括直接体现于平等市场主体之间的公平竞争秩序，也包括体现于国家管理机关与市场主体之间的管理秩序。商业贿赂犯罪的客体反映了各类商业贿赂犯罪的本质特征，在《意见》中阐明商业贿赂犯罪的客体是为了有助于准确把握商业贿赂犯罪的范围。定罪量刑标准及基本原则三、对商业贿赂行为决定定罪处罚时，不仅应考虑行贿受贿的数额，还应考虑贿赂行为给国家、集体和社会造成的损害大小，行为人谋取利益的性质和手段，以及行为人实施商业贿赂行为的起因和行业环境，要贯彻宽严相济和罪刑相适应的原则。说明：《意见》第四、五条阐述的是商业贿赂犯罪的定罪量刑原则。商业贿赂行为的具体表现复杂多样，同等数额的商业贿赂行为，其社会危害性可能会有很大的差别。有的商业贿赂行为仅是直接危害了同行的利益，而有的商业贿赂行为则给国家和社会造成严重损害，如医药购销领域的商业贿赂致使药品价格虚高，大大增加了患者的经济负担；有的商业贿赂行为谋取的是非法利益，如推销假冒伪劣产品或是在国有资产产权交易环节侵吞国有资产；有的商业贿赂行为谋取的利益本身是合法的，如其产品竞争力具有一定优势，为了巩固其竞争优势而实施贿赂。有些商业贿赂行为是主动以贿赂手段拉拢腐蚀国家工作人员，千方百计地利用市场规则漏洞牟取暴利，而有些商业贿赂行为则是某些行业中企业或个人生存维系的不得已的手段。单位犯罪四、刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。说明：该条规定为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年)的内容，建议在《意见》中予以强调。五、对单位犯罪与自然人犯罪可以从以下几个方面判断区别1、犯罪行为是否经单位集体决定或由负责人员决定；2、犯罪行为是否是为单位谋取利益；3、犯罪所得利益的实际归属或可能归属是否属于单位。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人非法占有的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。说明：商业贿赂犯罪案件中单位犯罪与自然人犯罪难以区分的情况较为常见，建议在《意见》中对此作出相对具体的规定。本条第二款为《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年)的内容。财产刑问题六、对商业贿赂犯罪单位及自然人判处财产刑，可以参考以下标准：1、触犯刑法第163条的规定，构成公司、企业人员受贿罪，且受贿数额巨大的，一般应并处受贿数额50％以上、五倍以下没收财产。2、自然人触犯刑法第164条的规定，构成对公司、企业人员行贿罪，且行贿数额巨大的，判处其行贿谋取利益的50％以上、五倍以下罚金。3、单位触犯刑法第164条的规定，构成对公司、企业人员行贿罪，判处其行贿谋取利益的5O％以上、五倍以下罚金。4、触犯刑法第385条的规定，构成受贿罪，且受贿数额在五万元以上的，一般应并处受贿数额5O％以上、五倍以下没收财产。5、国有公司、企业触犯刑法第387条的规定，构成单位受贿罪的，并处受贿数额5O％以上、三倍以下罚金。6、触犯刑法第389条的规定，构成行贿罪，且情节特别严重的，一般应并处其行贿谋取利益的5O％以上、五倍以下没收财产。7、单位触犯刑法第391条的规定，构成对单位行贿罪的，对犯罪单位判处其行贿谋取利益的5O％以上、五倍以下罚金。8、触犯刑法第393条的规定，构成单位行贿罪的，对犯罪单位判处其行贿谋取利益的50％以上、五倍以下罚金。确定财产刑。的数额应当以行贿犯罪获取的利益、受贿犯罪的数额为基本依据，同时应当考虑到行贿犯罪的数额、受贿人为请托人谋取利益的具体情况等犯罪情节以及被告人的经济状况。行贿人未获取行贿预期利益时，“行贿谋取的利益”指行贿人实施行贿手段所预期获取的利益。说明：对商业贿赂这样以追求商业利益为目的的贪利型犯罪，应注重运用财产刑处罚犯罪人，财产刑的数额如果过低就不能起到足够的威慑作用。鉴于此，《意见》对罚金数额的规定未规定最高数额限制，而是根据受贿人受贿数额及行贿人因行贿而获取的利益按比例确定罚金数额。当行贿人并未获取预期利益时，“因行贿而获取的利益”应理解为行贿人预期所获取的利益。国家机关、国有事业单位、人民团体等犯单位受贿罪，由于这些单位的经费一般由国家支付，因此对其判处罚金没有太大的实质意义，故对罚金数额不宜作硬性规定。国有公司、企业犯单位受贿罪，因其本身就是营利性单位，故其受贿犯罪的危害性相对一般受贿犯罪较小，罚金数额也应略低一些。我们也注意到在司法实践中，行贿人因行贿所获取的利益尤其是行贿人预期所获取的利益的具体数额可能较难查证，而且有些利益可能难以具体量化，但《意见》中作出这样的财产刑比例规定可以对此类案件的处理起一定的参照和指导作用。在讨论中有一种意见认为，对财产刑作出比例限制没有法律依据，此规定是否可行有待于进一步讨论。一种意见认为，可以考虑将财产刑数额比例的下限下调，譬如调整为受贿数额或行贿谋取利益的百分之二十以上、五倍以下，以兼顾到个案中被告人的实际经济承受能力。另一种意见认为，可以考虑将五倍的上限规定下调为三倍。七、对在经济活动领域中以贿赂手段获取的不正当财产性利益应当予以追缴。说明：有一种意见认为，虽然刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，但对商业行贿犯罪如何确定应当追缴财物的范围却是个难题，如果将行为人以贿赂手段所获取的所有利益(如正常的销售商品利润)均认定为犯罪违法所得而予以追缴，可能会对经济秩序带来较大的影响，因此建议取消此条规定。八、人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，在案件审理过程中，可以决定扣押或者冻结被告人的财产。对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，依照刑法第三百一十四条(非法处置查封、扣押、冻结的财产罪)的规定追究刑事责任。说明：该条规定为《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(2000年)中的内容，建议在《意见》中对此予以强调。罪数问题九、行为人收受贿赂后，为请托人谋取利益的行为同时触犯刑法规定，构成滥用职权罪、玩忽职守罪等其他犯罪的，应择一重罪处罚。说明：刑法规定的受贿犯罪(包括受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪)的客观方面不仅包括行为人收受他人贿赂，还包括行为人为请托人谋取利益，这两者都为受贿犯罪所对应的刑罚所评价。因此，如果对行为人受贿后为请托人谋取利益的行为再单独定罪并实施数罪并罚的话，就将导致对同一犯罪行为的重复评价。十、对各类商业贿赂犯罪的定罪处刑可以参考以下数额标准：1、刑法第163条公司、企业及其他单位人员受贿罪，一类地区(广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门等8个市)以2万元以上为“数额较大”，以40万元以上为“数额巨大”，二类地区(湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮等13个市)以1万元以上为“数额较大”，以30万元以上为“数额巨大。说明：刑法第l63条规定，公司、企业人员受贿罪以受贿数额较大为定罪条件，以受贿数额巨大为在5年以上处刑的加重构成条件。关于本罪数额较大与数额巨大的标准，有两个相关的司法解释。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(该解释系1996年1月针对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》作出的)规定：商业受贿罪以五千元至二万元以上为数额较大，以十万元以上为数额巨大。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月)规定，公司、企业人员受贿案(刑法第163条的追诉标准为五千元。结合广东省的经济发展水平和我国刑法关于受贿罪的定罪数额标准，按照我院刚刚下发的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》的规定，我们拟区分两类地区，分别以一万元至二万元作为公司、企业人员受贿罪的定罪起点标准，以三十万元至四十万元为数额巨大的标准。2、刑法第164条对公司、企业及其他单位人员行贿罪，自然人对公司、企业及其他单位人员行贿的，一类地区以3万元以上为“数额较大”，以40万元以上为“数额巨大”，二类地区以2万元以上为数额较大”，以30万元以上为“数额巨大’’；单位对公司、企业及其他单位人员行贿的，一类地区以30万元以上为“数额较大”，以150万元以上为‘‘数额巨大”，二类地区以20万元以上为“数额较大”，以100万元以上为“数额巨大”。说明：根据刑法第164条的规定，对公司、企业人员行贿罪也以数额较大为定罪条件。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月)：对公司、企业人员行贿案(刑法第164条)，自然人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉。我们认为，自然人犯本罪的追诉和量刑标准可略高于公司、企业和其他单位人员受贿罪的标准，以体现对公司、企业和其他单位人员职务廉洁性的更高要求。3、刑法第387条单位受贿罪，所谓情节严重是指单位受贿数额在10万元至20万元以上(一类地区以20万元为标准，二类地区以10万元为标准)，或者受贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的：(1)刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；(2)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。说明：刑法第387条规定，单位受贿罪以情节严重为定罪条件。所谓情节严重，根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，单位受贿具有下列行为之一的，应予立案：1、单位受贿数额在10万元以上的；2、单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：(1)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；(2)强行索取财物的；(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。上述第(1)、(2)项内容类似，可不必分列。考虑到单位受贿的整体社会危害远小于自然人受贿犯罪，刑法对单位受贿罪也只是规定了五年的最高法定刑，对单位受贿罪的起点数额应作出较高的规定。另外，对单位受贿数额不满i10万元至20万元，须追究刑事责任的，也应规定一个下限标准。4、刑法第393条单位行贿罪，所谓情节严重是指单位行贿数额在10万元至20万元以上(一类地区以20万元为标准，二类地区以10万元为标准)，或者行贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的：(1)为谋取非法利益而行贿的；(2)向3人以上行贿的；(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。说明：刑法第393条规定，单位行贿罪以情节严重为定罪条件。根据1999年《最高人民检察院关