国有资产流失的法律剖析——对物权法责难的回答

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国有资产流失的法律剖析——对物权法责难的回答江平中国政法大学终身教授内容提要:本文是2005年12月19日江平教授在中国政法大学民商经济法学院江平奖学金暨CCELAWS征文大赛颁奖典礼上的讲话我想借这个机会发表不超过半个小时的论纲。我们知道物权法最近又面临着一个新的挑战，这个挑战并不是说物权法制订得还不完善，物权法里面还有一些缺点，这个挑战和经济学里面从左的角度提出来的批评的声音几乎是差不多。这些来自法学家的向中央反映的意见，就是认为物权法是一个保护私人财产的法律，而我们国家当前最紧迫的不是制订一部保护私有财产的法律，我们国家当前最重要的是制订一部保护国有资产不至于流失的法律。听说这样的意见也受到了上面相当的重视，也有很高的负责人提出来要认真考虑这个问题，包括立法部门也有人说，既然法学家对它都有不同的观点，那么这个问题就不应该不引起注意。那么，我想这样一个观点就是说，当前国有资产流失严重。我想，谁都承认，国有资产流失确实非常严重。但是在国有资产流失背后的法律剖析，或者说从法律角度来看，它应该是一个什么样文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的问题呢?我想，可能见仁见智，有各种不同的看法。在这个意义上说，我们可以说国有资产流失不外是三种情况：一种情况就是国有财产被盗窃。被盗窃的情况不仅国有资产有，什么资产都可能被盗窃。如果从我们的银行系统来看，银行的蠹虫，一个银行的负责人或者行长就可能使几亿的国有资产流失。这个显然不是我们法律概念中的过失的问题，而是我们如何执法，使得这样一些现象不会出现。第二个涉及到我们在管理过程中，管理人员的疏忽造成了国有资产的流失。这在我们这次的公司法的修改里面，甚至包括物权法里面，已经提出了一些措施。当然这里面仍然有很多的漏洞。第三个今天需要我们特别来探讨的，有一些人认为我们在改革开放的时候，恰恰是通过企业改制使国有资产产生了重大的流失。这个问题就是我们需要从民法的角度来进行深刻思考的问题。通过企业改制国有资产流失，存在不存在?完完全全存在。通过企业改制国有资产大量流失，严重不严重?确实也非常严重。那么在这种情况下，我们如何来看待改革和国有资产之间的关系?也有人指责，国有资产流失就是因为改革。如果不改革的话，不可能有国有资产流失，所以就把国有资产流失加罪在改革之上。我认为，国有资产改革如果从改制的角度来看，或者从它的机制的完善，应该从完善五个机制来考虑。第一个机制就是平等的机制，国有企业改制，市场经济的行为首先应该建立在一个平等的机制上才能来考虑。在这个意义上说，我们文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题也可以说，保护私有财产也好，保护国有财产也好，应当放在一个同样的台阶上来考虑。我们物权法也确实，也应当而且也事实上是把它放在同一个平台上来考虑。现在有一种观点仍然想维持国有财产特殊保护的办法，我认为，国有资产如果在我们法典的机制，或者在我们物权法的机制，或者在我们任何一种法律里面，给与国有财产以一种特殊保护的机制，是不符合改制的方针，也不符合市场经济的方针。在前苏联，我在那里学习的时候，就规定了国有资产特殊保护的方法，国有财产不适用诉讼时效，财产推定为国有财产，在今天，如果我们还坚持用这样一种办法来保护国有资产，不应该说是走了一个完全正确的道路。前两年，曾经让我开具一个法律意见，3大航空公司和香港的一家公司发生争议。香港的一家公司告我们的三大航空公司，按道理说，被告在内地，应该在我们法院起诉。但是香港的原告坚持在香港起诉。而香港的法律有这样一条规定，如果原告能够证明在原告以外的法院受理了这个案件得不到公平审理的话，那么可以在香港法院受理。许多英美法国家有这样的规定。香港的法院受理这个案子当然有利于香港的公司。香港法院受理了以后，由于这个问题比较复杂，所以要求原告和被告一方各找一个懂得中国大陆法律的专家拿出一个意见，法院提出两个问题，其中一个问题就是，中国大陆企业是不是对国有企业、国有资产有特殊保护?当时原告找了一个在英国和美国都获得了博士学位的学者开具了一个法律意见;而被告的三大航空公司委托了一个香港的律师事务所，请我来写有一个法律意见。我由文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题此看到了原告所请的这位专家的意见，他只从报纸上发表的公开的材料，就能证明我们大陆的法院确确实实对国有财产有特殊保护，也就是法院在保护上是有倾斜性的。他们引用最多的报纸上发表的材料，就是包括我们各级法院院长在公开的场合讲，我们的法院要为国有企业保驾护航。大家看到，过去我们有一段时期，法院院长公开讲话，法院要保护国有财产，法院要为国有企业保驾护航。而最后效果如何呢?结果是人家认为你法院既然是为国有企业保驾护航，你法院不是平等地保护，那么以后我们的案件不到你们的法院上去受理，因为你是专门为了保护国有企业的、专门保护国有财产的。在这个意义上，我们看到法律也好，法院也好，如果你不能秉持一个平等的原则，那么人家仍然可以用一个特殊的办法来对待你。南非就发生过这样一些事件，法院判决国有企业的财产要承担的债务由中国国家来承担。我记得在改革开放的初期出现的这种情况，但是现在我们仍然会碰到这样的情况。所以我们不能搞对于国有企业特殊保护的这样一些规则，如果真正能建立起市场的平等机制，这应该说是对国有企业保护的一个最起码的要求，甚至是真正能使国有企业平等保护的一个最重要的基础。第二个我认为要使国有财产不至于流失，又有一个第二个重要的机制，就是要建立市场健康的流通机制。现在有人攻击，市场流通恰恰是国有资产流失的最主要的原因。我认为市场经济必然要有流通，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题不仅私人财产要流通，国有财产也要流通。那么是不是流通就造成流失呢?这个问题很复杂。我们只能说流通可能会造成流失，但是流通并不是流失的最主要的原因。国有资产要增值必须流通，任何财产不流通是不能增值的。当然流通中也可能会出现流失。我们可以拿深圳作为最典型的例子，深圳人很大的骄傲就是深圳的国有财产是最早进入流通领域的，国有财产改制以后都变成国有资本了，国有资本可以流通了，而恰恰深圳的国有资产是在大幅度增值，没有流失。我们现在正在制订国有资产法，或者叫国有财产法，也有人主张叫国有资本法，但是不管怎么说，我们是要把国有财产在流通领域里面、在企业经营里面、在市场里面，要把它变成国有的资产，甚至把它变成国有的资本。我想国有企业改制的核心问题是如何把国有资产变成国有资本。我们现在搞的股权分置，也是要把国有的股权真正变成流通股。在这个意义上说，平等就是流通，流通也就体现了平等。总不能说只有私人的股权或者流通的股权才能流通，而国有股永远不能流通。也不能说，由于国有的财产一块钱是一块钱，而私人的财产的一块钱也许实际上是五块钱出的资，在这种不平等的情况下，永远造成流通股能够流通，国有股永远不能流通。在这个意义上，我可以跟大家说，我们现在的股权分置产生了巨大的分歧。有一位经济学家专门发表了几万言书来批判，认为现在国有股流通是国有股流失。为什么国有股流通后又对流通股的股东给以这么大的补偿呢?一百块钱要给你三十块钱的补偿呢?我作为一家公司的独立董事，他们最近拿出了一个方文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题案，要赔给私人的流通股的股东几个亿。有人就要说，这不是国有财产流失了么?为什么要补给他们呢?甚至包括证监会内部的工作人员也对于股权分置，国有股要进入流通领域对于流通股的股东以补偿，持很反感的意见。但是这样重大的一个疼痛，或者说我们要真正建立一个市场平等的原则，你就必须让国有股和其他股一样也进入市场流通的领域。只有进入流通的领域，我们才能体现资产的增值、股权的增值，那么，在这个意义上说，我们必须要经过这一步。但是我们要看到，确确实实在流通的过程中，国有资产有严重流失的现象。那么我们需要很好地来分析，在哪些问题上，国有资产进入流通领域里面出现了严重流失的现象。这就是我说的要确立的第三个机制。防止国有资产流失，使国有企业改制能够健康的第三个重要机制，是主体机制。我认为主体机制是我们亟需更好地来确立的一个重要方面，当然现在已经比较完善了，但是过去不能完善的仍然存在问题。首先，我们可以看到既然流通就是转让，而转让实际上就是买卖，而买卖就必然要有买主和卖主。国有企业改制本质说来是把国有财产卖掉，或者把国有企业的财产按照转制的办法变成国有股股权，而股权显然不能百分之百是国有股股权。那或者是职工持股，或者是法人持股，或者管理层持股，或者其他人持股。在这个意义上说，我们在相当长的期间里面，出现了主体缺位的问题。刚才听到了其中有一片获奖的论文，讲了管理层收购究文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题竟是什么，下面用的词是很厉害的，我们现在确实有一些管理层收购是掠夺国家财产，但是我们怎么来看待这样一个问题呀?我想首先的问题在于，谁是卖者?任何一个买卖关系里面首先要有明确的卖主和买主。买主在改制里面是明确了，可能是民营企业家，可能是职工，可能是管理者阶层，但是谁是卖主呢?长期以来，我们国有企业改制弄不好变成了自己卖自己。企业把企业的财产由高级管理人员决定，以比较低的价格甚至白送的价格卖给自己。那么在这个问题上，关键在哪里?关键在于国有企业改制中，卖主的缺位。我们国家能够代表国有企业或者国有股权的单位，长期以来是很混乱的。以前的国有资产管理局只是管理部门，并不代表产权部门;而产权部门相当长时间是在主管部门;而主管部门后来又都撤销了。商业企业在商业局，机械企业在机械局，这些是来行使产权的机构，那你怎么能够很好的体现呢?这些机构都是很快要消亡的，连这些机构本身、工作人员，就没有来代表国家行使权力的意识，也没有这种责任感，那你怎么能够使国有财产不流失呢?今天我们建立了国有资产监督管理委员会，但是现在是中央169家企业比较明确了管理的部门，但是地方呢?到底一个区政府，区下面的一个国有企业，谁能够代表国家的产权，作为产权人来行使卖主的权力呢?也是比较混乱的。可能一个区长就能决定，或者其他一个人就能决定。所以现在有人建议，国有财产行使的权力应该更明确，有的主张国资委，有的主张各级人大的专门委员会来行使，我想，无非大家都在研讨一个问题，究竟在国有企业改制中，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国有企业的卖主究竟是谁?我们现在有巨额的金融资产，我们的金融资产的权利现在谁来行使啊?金融资产没有一个国资委啊。你有了汇金银行，有了这样的银行，谁来行使啊?也仍然是在争论。财政部说我是金融资产中代表国有资产的产权人，我是产权的代表，但是财政部他能管得过来这么多的金融资产的产权人么?金融资产尚且好说，因为金融企业——银行，它都是全国统一的，现在归于省级的银行。但是其他的企业，很大一部分地方的国有企业，很大一部分地方的亏损企业，它的国有资产行使的权力也就是卖主的权力仍然是不够明确的。如果我们卖主到位了，面临的第四个问题是，国有企业改制的时候，这样一个产权的转让，这样一个产权的改制，这样一个产权的买卖，它的价格机制如何形成?我想一个产权的转让，一个产权的买卖，核心的问题是价格的问题。价格的问题是现在争议最大的。我们现在有一股子理论，认为中国现在是在搞银行贱卖论。大家现在看到，有一些的经济学家、有一些的学者指责，中国现在已经把银行贱卖给外国人了。理由很简单，就是我们的建设银行改制了以后，在香港发行的股票，发行时的价格比较低，但是一上市的时候价格涨了一倍多。有人说，这不是国有资产的严重的流失么?为什么你卖一块多的股份为什么一上市就卖三、四块了?这不是证明你国有资产流失么?你不是贱卖给了外国人么?但是我们银监会的主席、我们人民银行的负责人，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题包括吴敬琏教授，还有其他人认为，银行根本就不存在贱卖的问题。现在我们