国际私法第五六讲法律冲突与冲突规范

第二编冲突法第五章法律冲突第一节法律冲突的含义及产生一、法律冲突的概念法律冲突（conflictoflaws）亦称“法律抵触”，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系适用自己的法律。在这种情况下，就产生了该适用哪个国家法律的问题。二、法律冲突产生的原因1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。第二节法律冲突的种类一、公法冲突和私法冲突（按性质）二、积极冲突和消极冲突、无法律冲突（按形态）三、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）四、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）五、平面冲突和垂直冲突（按效力）六、国际冲突和区际冲突（按范围）第四节国际民商事法律冲突指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合）国际民商事法律冲突的特点1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。一、国际民事法律冲突的产生原因1、各国民事法律制度互不相同。（前提条件）2、各国之间存在着正常的民事交往。（客观基础）3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观条件）4、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）二、国际民事法律冲突的解决途径（一）冲突法途径（间接）冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定冲突规范，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及哪一个外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法确定当事人的权利义务关系。（1）国内冲突法解决方法（2）国际统一冲突法解决方法（二）统一实体法途径（直接）统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这些规范可以避免法律冲突的实际发生，可以更迅速、准确、直接地确定当事人之间的实体权利义务关系，是解决法律冲突的理想方法。但其制定和实施却有一定难度。（1）国内实体法解决方法（直接适用法）（2）国际统一实体法解决方法第六章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和类型（一）冲突规范的概念冲突规范（conflictrules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用。特点1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。一般法律规范的结构传统的“三要素说”：假定→处理→制裁新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果新兴的“三要素说”：适用的条件→同上冲突规范的独特结构：范围→系属不动产的所有权，适用不动产所在地法。故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。二、冲突规范的结构1、两要素结构范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”例如，我国的《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是适用不动产所在地法律。如：：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”“合同方式依合同缔结地法。”3、连接点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。详见第三节三、冲突规范的类型1、单边冲突规范这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法的单边冲突规范。（2）直接指明只适用外国法的单边冲突规范。现代很少用如：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”2、双边冲突规范这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点，可推定的系属）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。如：“婚姻效力依婚姻缔结地法。”“合同方式依合同缔结地法。”是最常用的一种规范3.重叠型冲突规范这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。通常情况下，为了保护公共秩序不被破坏，有一个是法院地法如:“离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因者，不得为之。”4、选择型冲突规范这类冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。如：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同最密切联系国家的法律。”冲突规范的类型列表冲突规范类型含义单边冲突规范直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用的冲突规范无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。分析冲突规范的类型：举例（1）《合同法》126条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《票据法》97条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。冲突规范举例（2）1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。1986年《民法通则》第146条：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。冲突规范举例（3）1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条：“遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”第三节连结点1、连结点的含义（PointofContact）连结点又称连结因素（ConnectingFactor），是指把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。2、连结点的意义形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。二、连结点的分类1、连结点可分为主观连结点(objectivepointofcontact)和客观连结点(subjectivepointofcontact)。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等客观实在的标志。主观连结点主要指当事人的选择，如最密切联系地法律。2、连结点还可分为静态连结点(constantpointofcontact)和动态连结点（variablepointofcontact）。静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，便于法官据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点在一定程度上增强了冲突规范的灵活性，使法官在确定准据法时比较灵活。连结点的种类客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地动态连结点国籍、住所、所在地、法人的管理中心地单纯的事实物之所在地和法院地法律的概念国籍、住所、法律行为地四、连结点的发展方向目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势：冲突规范的软化处理。（1）僵硬→灵活“意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始。（2）简单→复杂增加连结点的数量，以增加选择法律的灵活性。（3）含义多样化第四节系属公式一、含义在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。比较常用的系属公式有以下几种：二、几种常见的系属公式属人法这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。属人法的两大派别：本国法和住所地法属人法在传统上有两种不同的原则：一种是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点；另一种是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系的国家，而采用住所地法原则的多为英、美法系的国家。2、物之所在地法这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。3、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。4、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。5、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。6、旗国法主要用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷7、最密切联系地法律指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。常见的系属公式名称含义适用的领域属人法以当事人的国籍、住所或居所为连结点的所在地的法律。大陆法系采本国法原则，英美法系采住所地法原则。主要用于解决人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承有关的法律冲突物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律主要用于解决物权关系的法律冲突行为地法法律行为发生地的法律，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。法律行为的方式和相关的法律关系法