在北京顺义建筑协会组织的《建设工程结算纠纷法律实务

1在北京顺义建筑协会组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿谢谢各位！前几天，刚从鄂尔多斯回来，帮助顾问单位追要工程款。去之前，我以为那个地方到处是牛羊，去了才知道，原来到处是楼房。一个小区20几栋楼，到了晚上，一栋楼不会超过三盏灯，不同程度的烂尾楼随处可见。开发商说要钱实在没有，我因为非法集资正在取保候审阶段，要房子的话，可以把整个小区给你，但是你把差价给我。房子卖不出去，优先受偿权没法实现，大部分都是垫资施工的，施工企业的风险在不断扩大。我本人来自北京大成律师事务所。这位是赵亚光律师，是我的合作伙伴，也是一位很优秀的律师。我们两个都是【北京律协】【建设工程法律专业委员会】的委员，最近我们这个专业委员会正在跟【北京市建筑业协会】合作起草《施工企业法律风险防范指南》，目前已经进入调研阶段。借这个机会为【我们这两个机构】和【我们做的这些事儿】做个广告。这个《指南》的框架是从业务承接、施工合同的签订、业务分包、施工阶段、竣工验收、结算阶段、纠纷处理等【不同阶段】可能出现的法律风险点进行识别，然后有针对性的采取相应的防范措施。到《指南》的正式发布，估计要用一年的时间。在座的各位有什么好的建议也可以告诉我。我个人在建筑领域做了近20年，亲自处理过造价纠纷；质量纠纷；工期纠纷，以及其它跟工程项目有关的各种纠纷，包括仲裁、诉讼和非诉讼。今天我想用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到招投标、合同签订、履行、解除、违约、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题深入到企业管理的各个环节，构成我们企业管理的基础，和企业的盈亏有直接关系。请看课件：1.施工合同因无资质而无效，如何结算？【典型判例1】2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，2每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。【律师解读】这是一个因无资质【合同无效的案例】，应该是包工包料的工程。没有资质而无效是最高法院以《司法解释》认定的施工合同最典型五种无效合同之一；五种典型情形包括：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；另外还有两种情形，【没有规划手续、低于成本价中标无效】而签订的施工合同通常也被认定为无效。【本案涉及主要问题】无效合同如何结算？最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照？没有说明。实务中，参照，只作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。根据我的实践总结，【参照】具体主要是以下情形：1）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】5）据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解3释》和双方约定的方式比较远。7）以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。8）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。9）无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑：1、扣除费用的归属：扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。2、税金：税金属于国家，应该申报纳税。也是可以申纳税的，国有资产流失。3、利润数额如何确定？根据计价方式：定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价？可能还要作利润鉴定。【无效合同风险提示】有两个问题：第一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算？孙某无资质，合同当无效，但工程质量合格。【法院判决支付工程款，不扣除任何费用】。2.应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？【典型判例2】2000年12月29日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价1650万元。2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，建功集团进场施工。2001年9月6日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知建功集团:要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。2002年4月15日，市建设局发出市建设(2002)43号文件，认为在济慈教育集团的教育4楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。之后，济慈教育集团以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润，双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼。【律师解读】这也是一个无效的案例，五种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。中标无效，导致合同无效。但是施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金。3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？【典型判例3】1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但我们的资质级别不够。1992年10月，某开发区与松高建工签订((市政道路施工合同》，约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定。1992年10月1日，松高建工进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。1992年12月至1993年2月，开发区已累计支付工程款549.4万元。该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，松高建工完成的工程量价款为808.6万元。在施工期间，松高建工也没有升级施工资质证书。双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，松高建工遂诉至法院，请求开发区偿付工程款及逾期付款利息。开发区提起反诉，要求松高建工承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。【律师解答】超越资质范围，合同无效。存在一定范围内的非法经营，可以没收部分利润。5法院判决：业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失，发包人也无需支付欠款利息。4.转包导致合同无效如何结算？【典型判例4】1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的，一无资金，二元技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。【律师解答】转包合同无效，也是七种典型合同之一。转包一般分两种情形：1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。2、转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。要结算，先把质量整改到合格。否则，不具备结算条件。法院判决：通过质量鉴定，判决扣除维修费。施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。5.违法分包合同无效如何结算？【典型判例5】2003年1月1日原、被告双方签订一份建设工程施工合同，被告现代路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的沙市中桥工程，以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀施工建设。合同签订后原告组织人员施工建设，2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收，经鉴定该工程质量等级为优良。但现代路桥公司在支付部分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】将被告【现代路桥公司】诉至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。6一审法院审理后认为，被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此，原、被告之间的签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但是该工程已经竣工验收合格，原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。3月29日，江西省永新县人民法院一审判决一起建设工程合同纠纷，判令被告江西省现代路桥工程总公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀剩余工程款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。【律师解答】违法分包导致合同无效。法院判决：支付工程款，并支付从竣工合格后第二天以后的利息。6、低于成本价中标，合同的效力？【典型判例6】2005年11月，武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标，并规定：若投标人的投标报价高于“拦标价”的，为废标。湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标，最终按照校方的拦标价632.4元进行投标并中标，双方签订了施工合同。2005年8月，该工程竣工交付，但建筑公司申报结算价远高于中标价，双方因此