富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特

１����哈特和法律理论中的诠释学转向�富勒：实证主义与忠实于法律：答哈特教授哈特和法律理论中的诠释学转向发布时间:2008年4月22日阅读次数:2151文章作者:BrianBix著,谌洪果译文章来源:法律思想网哈特对英美法哲学的一个最重大贡献是在描述性法律理论中引入了参与者的视角...一、引言哈特对英美法哲学的一个最重大贡献是在描述性法律理论中引入了参与者的视角。“规则的内在方面”和“内在观点”对于哈特批判奥斯丁的早期法律实证主义来说，具有核心地位，从而也建构起哈特的新型法律实证主义。哈特的这一动向可以看成法哲学中的一种“诠释学转向”。在确定法律实证主义的现时影响是否能抵挡现代自然法理论和德沃金的解释进路的挑战时，这种“诠释学转向”所能维系的程度以及它的适当范围，是我们主要考察的内容。另外，诠释学方法可行性，对于我们决定描述性法律理论（或者，实际上任何复杂社会实践的描述理论）是否、以及在何种程度上可能，也是极为重要的。本文将运用哈特理论的最新发展和一些对此方法的最近评论，作为一个机会，检视这些基本的问题。本文第二部分讨论哈特曾经回应过的那些法律和法律理论的进路。第三部分略述哈特的理论，重点是规则的内在方面和内在观点。第四部分概述实证主义者拉兹和自然法理论者菲尼斯对于哈特的内在观点的改动和推进。第五部分思考黑尔和培瑞最近的批判性评论，他们挑战哈特的诠释学转向的可靠性及可辩护的程度。最后，在第六部分，我讨论弗里德里希•绍尔近来的一些提议，他提出法律理论至少已经部分地离２开了哈特的“诠释学转向”（的思路），而回到了一种更为简单的法律实证主义。二、问题背景法律实证主义的独特观点（和目标及要义）认为，一种描述性说明的法律理论是可行的且有价值的，以此区别于法律体系应包含什么、公民和立法者在法律体系内应如何行为的理论（这两种理论都是传统自然法理论的焦点3。一位杰出的早期法律实证主义者约翰•奥斯丁提出了以下陈辞，它至今还被认为是法律实证主义的经典学说或总结：法律的存在是一回事；它的优劣又是另一回事。它是否存在是一回事；它是否符合一个预设的标准，又是不同的一回事。一个法律，只要它实际存在，就是一个法律，尽管我们碰巧不喜欢它，或者尽管它不同于我们用来规定是否赞同某事物的文本。然而，说应该存在某种描述性法律理论，并不就能揭示该法律理论的轮廓。法律实证主义的历史已经再次肯定了这一事实：在那些最著名的法律实证主义者当中，约翰•奥斯丁的朴素命令理论5与汉斯•凯尔森的新康德主义理论6极少相似之处，而无论是奥斯丁还是凯尔森的理论都与哈特的著作7非常不同。法律实证主义的某些早期著述似乎受当时社会科学中普遍盛行的观念的影响。十九世纪末和二十世纪初，社会理论，包括法律研究中，普遍感到一种压力，就是要使自身的研究更加“科学化”，如同物理学或生物学一样。8在这一语境下，“科学化”的意思就是要以相对客观的、比较经验化的术语去描述事实。这样，一个理论者作出的“观察”能被另外的理论者所证实（或驳斥）。那时有一个希望，即如果人类的行为和直觉，都臣服于自然研究中使用的方法，那么就能产生与科学方法给自然科学带来的知识同样的令人惊异的进步。9于是我们就能像所希望的那样，通过科学手段塑造和促进社会，而不是像过去的岁月那样，听凭天生的直觉和任意的猜测指导政府。这种“科学情结”的方法在法律上的一个副产品即是克里斯托佛•哥伦布•兰德尔所引入的案例方法，其中案例被当作就像在科学实验室３中需要研究的法律“资料”，从而试图去发现基本的法律原理。法律转向更加“科学化”态度的另一个类似的副产品——它对今天的目标更为重要，是法律理论倾向于以似乎“客观的”、服从于社会实践的其他观察者的“证实”的那些术语来表达。然而，规范语言及行为并不容易——如果说是完全——与某种更科学的科学描述方法相契合。一个人用眼睛或用试验设备的检验并不能看到义务和权利。所以，那些禁不住要为法律找到科学方法的人常常试图以事实的术语来重述规范现象。哈特后来所批判的，正是奥斯丁命令理论中的这种科学倾向。奥斯丁曾经主张，实在法最好被理解为主权者的（直接或间接的）命令。奥斯丁的“命令”概念，以及范围更窄的另一个概念，“法律责任”，都是按照这样的相同点来定义的，即如果不遵循上位者的要求，那么就会受到制裁。在考虑奥斯丁的法律责任和命令之间的相同之处时，哈特写道：这种主张将责任陈述不是当成一种心理学上的陈述，而是当作对由此会带来的惩罚或“恶”的出现机会的预测或估计。对于许多后来的理论家来说，这似乎是一种真相的揭示，能将难以捉摸的观念实实在在地抓住，从而可以用同科学中使用的术语同样清晰、确实且能用经验证明的术语予以重述。正如以后会清楚显示的那样，无论对于理论家来说，还是对于这一理论的那些狂热的信徒来说，这都是一种具有讽刺意味的赞誉。一如我们后面将讨论，哈特更愿意采纳一种法律的进路，即不试图将法律的所有规范方面都归结为经验事实。除了某些社会理论试图显得更为“科学化”的倾向外，在所有的理论中，过去有、现在还有另一个倾向，另一种压力，那就是想找到研究对象的最简单、最完美的模型，以按照这些模型所显示的那样，根据它们的简洁性，去提供对事物的关键洞察。这样，对于法律理论来说，我们就有了十九世纪的法律实证主义者奥斯丁，他主张所有的法律现象都可以化约为主权者的命令；我们还有了二十世纪的法律实证主义者汉斯·凯尔森，他说所有的法律现象都可以化约为授权官员实施制裁。４三、哈特的诠释学转向哈特理论的激进性，只有置于前面所述的背景才能被理解：正如我们在第一部分讨论的，法律理论倾向于“客观化”和“科学化”；我们的理论倾向于把所有的法律现象都归结为一种最基本的形态。哈特针对早期经验验证理论所做的诠释学回应是本文的主题。而哈特的整个理论将在这个部分的后面予以略述。这里，我只涉及一下哈特对第二种化约倾向的回应。哈特强调的是法律规则的多样性，而且这些规则在一个法律体系中和在公民的生命中，都扮演着不同的角色。由此，试图将所有的法律规则化约为一种类型，将必然导致忽视或不能解释这些方面：法律体系是如何运作的；它又如何才能被经验到？最引人注目的是，哈特就原初规则和衍生规则的区别、施加义务的规则和授予权力的规则之间的区别，大做文章。无论那种欺骗性的权力是什么样的宣告：“法律基本上是……”——是义务、还是授权，或者其他任何事物——在哈特看来，这种化约在寻求说明上的精确性时，牺牲了太多东西。人们经验法律的很多方式在这种化约式的理论中没有得到说明。（一）纳入内部视角的价值（这里的）问题是：从强调“事实”（这些事实很容易加以测量、认可或受到篡改）的意义上，试图使法律理论变得更加“科学”的做法到底何错之有呢？哈特对此的基本回应是，想要了解一个法律体系大多数时候是如何运作的，以及想要洞悉法律体系中诸多重要的内容，单一的科学方法是无所适从的，甚至还会大大碰壁。让我们考虑社会描述的一个基本观点。有时人们会不断重复做同样的行为（无论是在每周的同一时间也好，还是在他们每次到特定地方也好，或者诸如此类）。他们每周五晚上到附近的酒吧去，或者他们每周六晚去看一场电影。与此相似，有时一大群人会在固定的时间和地点搞同样的活动。在拥挤的人行道上或走廊里，当人们碰到对面走来的人时，他们可能都会向右走。这些行为的一致有时仅仅是一种偶然，或者，对于一段时间里的某个人来说，仅仅是一种习惯。如果是那样，行为的一致就没有什么意义。我仅仅是在每周六下午碰巧租了一盒电影录像带。或者，我们五人恰好形成了一个习惯，每周二晚上去酒吧看一场棒球比５赛。作为一种纯粹的习惯，没有什么更多的东西值得汇报。如果某个周六我没有去租录像带（可能是因为我得完成工作），我不会感到懊丧，也不需要向自己或其他人就自己这次偏离习惯的行为给出正当的理由。同样，如果我们五人当中的某个人周二晚没到酒吧，我们四人也许会疑惑，想知道他没来的原因，但这并不会成为我们批评那人没来的理由。在其他的情形下，行为的一致可能会超越习惯。我也许会在每周日早上拨出时间写点东西，因为我知道，我每周都有太多其他要做的事情，如果每周日早上我不写东西，我就什么也写不出来了。同样，在每周二晚去看棒球比赛的我们五个人当中，我们到酒吧也许是一种习惯，但对于谁付酒水的帐，我们是有一个比较认真的态度的。我们可能会采用轮流付帐制，这样在我们中间就可能存在一个标准较为公平的秩序。再举一个完全不同的例子。在某些礼拜堂，每个人都要脱帽以示虔诚。而在另一些礼拜堂，每个人就的戴上帽子才以示虔诚。在这两种情况下，不可能只是行为的偶然一致。在行为不纯粹是偶然或习惯的场合，一旦偏离的行为出现，就会发生一定的后果。如果我每周日早上总是要写东西，而有一次我任自己整个周日早上睡大觉或者看了一早上电视，我极可能在事后自责。同样，如果某人在一个周二晚忘了“轮到”他付帐了，其他的某个人肯定会提醒这个人尽其义务。这种不同是习惯和规则之间的不同：我们碰巧去做的事情不同于我们遵循一个规则去做的事情。当我们遵循一个规则时，规则就是我们为自己受到质疑的行为所提出的说明或正当理由。当出现不服从时，规则还是对这种偏离行为进行谴责的根据。这就是哈特所谓的“规则的内在方面”。偏离习惯通常并不必然导致谴责（尽管也可能会使细心的观察者寻找一个解释）。这样，我们就看到，有多少对于社会行为有重大意义的东西不能靠单纯的外在观察得到适当的说明——至少在那些我们只能观察非表达的身体行动的地方。一旦我们对他们的行为加入参与者的态度（他们参照规则解释行为和对行为正当化；他们对偏离规则要求的行为进行谴责），我们对人类的行为就可以有更加细致化的观点。哈特从而区别了他所谓的“外在观点”（观察者的观点）和“内在观点”（接受群体规则并以这些规则作为行为指引的人的观点）。外在观点也许显得更为“科学”，但６它只是一种说明的粗浅形式。同样，从外在观察者的观点看，很难区分感到被迫而行为的人与因为有某种义务而行为的人。28前者出于对后果的恐惧而行动，例如，我们交出钱是因为我们如果不交就会遭受抢劫者所威胁使用的暴力。与此相似，斯大林的苏联与纳粹的德国，许多公民服从恶法是因为，而且仅仅因为他们害怕如果不服从而对自己的生命和自由造成的后果。当然，不仅在邪恶的统治中服从可能纯粹建基于对后果的恐惧。即使是那些认为美国是一个普遍公正的社会、具有普遍公正的法律体系的人，也会仅仅出于害怕自己被抓住后所面临的罚款而服从最高时速限制和税收法规。（这里还表明一个事实，许多人如果确信自己不会被抓住，他们都乐于毫不犹豫地，并且是心安理得地违反这些法律）。另一方面，有时我们做某事，仅仅是因为相关的规则告诉我们要如此去做。我们也可能清楚地知道不服从时所适用的制裁，而这也可能是我们服从规则的另一个理由。但是，即使在我们的不服从不会被发现的情形，我们也将服从（并且我们确实服从）该规则。当有人问我们为什么不将车停在残疾人专用道上时，即使这时我们确信受罚的几率（收到违规停车罚单）几乎没有，我们也会回答：“因为这是法律的规定。”在此情况下，禁令本身，而不是（或不仅仅是）伴随着禁令的制裁，就给了我们行为的理由。沿着以上的思路，哈特对以下两种人进行了区分：一是身处某个法律体系之中的人，他们“从内在观点将（法律规则）视为被接受的行为标准”，以此对抗那些“仅仅将规则作为可能的惩罚来源而关心规则”的人，即第二种人，这些人只把规则视为“在官员的掌控之下，如果他们不服从规则会遭遇什么情形的可靠预测。”哈特在这里明白细致地对“内在观点”做出了定义：官员可能将法律体系的承认规则用来建立有效的道德义务，但他们也可能“出于对后果的恐惧，或者出于惯性”而“接受”规则。哈特并没有将注意力过分集中在社会中公民及官员的心理或动机上。从法律理论的视角，并且从某种研究规则及规则遵循的进路，唯一重要的是是否有关的人“把规则当作规则，即，把规则当成他们指导和评价行为的标准。”“要想理解哈特的立场，关键就要理解到，他的接受７或认可规则的观念并不必然意味着要在道德上认同该规则。”让我们把以下问题放在一边：是否以及在什么时候，我们应该将法律当成在除了对制裁的审