对非正式法律渊源的反思讲座中国社科院法学研究所

对非正式法律渊源的反思讲座录音整理庞正：各位同学请安静啊，今天我们法学院非常荣兴的邀请到了中国社科院法学研究所教授、博士生导师刘作翔教授来给我们法学院的研究生作讲学。刘作翔教授他同时也是中国法理学会的副会长。在中国法理学界有着非常高的影响力和声望。从上一世纪九十年代开始，刘作翔老师就为我们南京师范大学法学学科的建设作出了无私的学术支援，与我们南京师范大学的法学学科建立起了深厚的学术友谊。我记得九十年代中期我在读研究生的时候我完整的通读的学著作不多，但是刘作翔老师的《法律文化论》是其中的一本，我到现在能够非常完整的转述出刘作翔老师关于这个法律文化的结构理论对我个人的影响非常大，刘作翔老师关于法律文化理论的研究可以说是为中国当下的法律文化理论奠定了一个非常厚实的一个基础，那么同时近几年我个人有注意到刘作翔老师更加注重致力于法律方法的研究，那么我觉得这种研究是更加面向中国法制现实点的研究，是更助于以理论支援法制实践的更有现实意义的研究，下面我提意我们就用热烈的掌声欢迎刘作翔老师为我们作讲座。刘作祥：很高兴我能又一次有机会来到南师大法学院来和各位做一个学术交流。非常感谢南师大法学院领导的邀请，也感谢今天光临我们这个讨论会的各位同学和老师。刚才庞正接受也讲了我和南京师大法学院应该是老朋友了，我们多次来到南师大法学院和同学交流，参加过南师大支持的许多重要会议和今天这样一个难得的机会。我这次来是苏州大学举办一个讲习班好像，我们江苏省的一个活动，就是教师培训活动，然后受他们邀请，目的地是苏州大学，之前我到南京来有这么一个机会来南师大做一个交流。这样就说我这次和大家交流这个问题其实是一个还没有答案的问题，是我最近在做一些研究过程中思考的一些问题，因为最近这几个月我参加了最高人民法院他们一个重要的课题，他们是和欧盟合作的一个课题，叫多元纠纷解决机制。在这个问题研究的过程中就是因为多元纠纷解决机制重点关注的是纠纷解决方式问题。就是在中国除了诉讼这样一个最重要的纠纷解决方式之外，那么其他非诉讼的纠纷解决方式，比如说像调解，像仲裁，像这样一些其他的非诉讼的纠纷解决方式，包括诉讼里面也还包含着不要通过判决，就是说诉讼中的调解来解决案件，解决纠纷，他们提出一个法院主导下的ADR这样一些提法。在这过程中大家焦点都注意在解决方式上或者放在一些程序的问题上。在这个过程中我发现除了纠纷解决方式这样一个重要的，和纠纷解决机制这样一个相关的，这样的一个重要的方面以外，还有一个规范类型的问题。我们在纠纷解决过程中，所依据的规范类型这个也是我们关心的问题。因为上个星期五在北京开了一个国际研讨会，是最高人民法院主办的，多元纠纷解决机制国际研讨会。在这个国际研讨会上他们也请了美国的法官，专门负责调解的法官，还有就是日本的一个教授，还有德国的一位专家，他们都介绍他们的经验。尤其是日本这个教授他在介绍他们的民事调解，法院主导下的民事调解，他完整地介绍了日本的民事调解制度。在介绍的过程中我们发现他他里面涉及到情理，调解规范除了法律以外，这个肯定是要作为重要的规范，还有一个就是情理。他们提出一个有时候用常理，有时候通道理，这样一个概念，不是太统一，但是用中国认的话就是情理。其实这个情理呢就是今天我们所要重点和中国这个概念相衔接的其实是个习惯，就是我们的一些习惯风俗问题，那么这个就是多元纠纷解决机制过程中的规范的这种依据也是我们要考虑的问题。在法律之外还有没有其他的一些规范类型，所以这也是应该加以重视的问题。围绕这个问题呢再加上我前期呢对习惯的问题的思考，所以就想到了一个什么问题呢？这个问题也不是说这几个月才想到的，也是在两三年甚至是三四年间已经在五六年前已经考虑到这个问题了。就是关于这个我们今天这个非正式法律渊源这样一个命题，这样一个命题呢就是它合理不合理？它科学不科学?因为这样一个命题呢是我们现在法理学界啊法学教材里面包括法理学教材里面占主流的一个分类，就是关于法律渊源的分类，把它分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。那么对这样一个分类呢我们一直没有对它产生过怀疑，而且是把它作为一个已经好像大家都达成共识了，好像都接受了一个分类法。包括在早年的时候我在写教材的时候，就是张文显教授主编的法理学教材，包括红皮本包括蓝皮本，就是现在称黄皮本就是法律出版社的那个我们四个人的那一本教材，还有就是后来教育部之歌教材就是红皮本，这两本教材到现在已经是第三版了就是第三版修订，那么在第一版的时候呢我们也用过这样的分类，就是正式的法律渊源和非正式的法律渊源，一个法律渊源里面必须要回答这个问题。要知道第二版的时候我就觉得这个概念有问题就是这样一个分类有问题，以后呢我就不用这个分类了，为什么不用呢？当时其实还是一种朦胧的感觉还没有像今天这样一个比较清晰的一种概念。总是觉得只是说我们把这个法律渊源分为正式的和非正式的你的根据是什么？这个当然它的根据呢也是有根据的，就是说正式的是按照我们的法律的就是我们的立法法对法律的形式所做的一种规定。就是在中国我们要找法律到哪去找呢？就是中国的法律形式有哪些呢？要到立法法里面去找，离开立法法你要去谈法律那你就离开了本了。那么当然就说是这样一个分类非正式的法律渊源是哪些呢？是我们根据国外的一些学说呀或者什么把它界定为罗列了那么几点，比如说在正式的法律渊源里面，我们会讲到我们的中国当代中国正式的法律渊源有哪些呢？首先是宪法，下面是法律法律又分为两个层次：基本法律和基本法律以外的其他法律这是宪法的这样一个定位。在这个之下呢大家还就是说国务院的行政法规，还有就是说政府部门的规章，我们叫政府规章。然后再下呢就是地方性法规，地方性法规，还有就是地方政府规章还有就是说自治地方的自治条例单行条例等等。这是我们目前这个立法法对我们的法律渊源所做的一个确定，一个规定。那么对于非正式法律渊源有哪些罗列呢？我们一般就是按照我们过去通常的就是这样去确定。比如说象判例，判例、先例或者是案例都可以。它是一个非正式的法律渊源，还有呢比如说象习惯，把它作为一个非正式的法律渊源。那么还有一个就是政策。政策在我们国家是作为一个非正式法律渊源，当然有的还说起法理，就是法理也是一个非正式的法律渊源。我们多年来到现在为止这样一个分类以及这样一个分类内容的确定没有变化过，可能有些教材上还在沿用这样的说法。这个说法怎么来的呢？这是有来头的。这个来头我也考察了一下。它是来自于美国法学家博登.海默的《法理学、法哲学及其方法》。那么为什么来自于他呢？因为他这个著作1987年比较早的由邓正来先生和另外一位先生他们两个翻译，由华夏出版社出版。而1987年大家知道，那个时候我研究生刚毕业，1987年在中国翻译的书是不多的，当时就说国外法学著作的翻译就是商务印书馆汉译名著里面翻译了一些，但是数量不是很大。而作为法理学这种，和法理学教材接近的著作当时是不多。当时影响最大的有两本书，一本就是我说的博登海默的书，还有一本是大威德的《当代法律制度》。他那是比较法的名著。所以那博登海默这样一本书对中国影响很大。博登海默的书里面就正式提出了一个正式渊源和非正式渊源的这样一个划分。我给大家念一下这个书里面的一段话，就是博登海默在《法理学、法哲学及其方式》当然前两年邓正来先生有重新译了一下。早年的题目还是《法理学、法哲学及其方式》，对法律渊源做了一个划分，把它划分为正式渊源和非正式渊源。这个分类在国内得到了一定的认同。而且他这个分类影响了我们对法律渊源的这样一个法理学重点问题的界定。他是这样讲的，就是博登海默指出：“将法律渊源划分为两大类型，也就是我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源我们指的是那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这句话对正式渊源的界定。就什么是正式渊源，就是那些体现为权威性的法律文件的明确文本形式中得到的渊源。用我们的话说就是法律中规定的，法律中所确定的那些法律形式。他是一种正式渊源，那么他举了些例子，就是正式渊源的主要例子有哪些呢？宪法和法规、行政命令、行政法规、条例，自主机构和半自主机构和组织的章程与规章，这个里面和我们是有分别的，就是他讲的自主和半自主机构和组织的章程与规章这在我们看来是非正式的渊源的。条约与某些其他协议以及司法先例，司法先例在他的学说里面是作为正式的法律渊源，为什么？因为它是英美法的背景，英美法中的判例法判例是他们一个最重要的法律渊源。所谓非正式渊源是指的什么，我们是指的那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料。而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性地或至少是明文地阐述与体现。这是他对正式渊源和非正式渊源的分类。他这个分类和我们的这个，他的论题我们接种过来了，但是他的内容我们并没有完全的。因为这个制度背景不一样，他的制度背景是判例法背景，这个判例法背景，比如说先例，在他们那绝对是正式法律渊源。但是在我们中国，到目前为止，比如说我们讲到案例，案例是不是正式法律渊源，是不是的。就是案例不能作为正式法律渊源的。虽然说我们现在大家也知道，我们在对案例进行指导制度的研究，而且最高法院要推出这样一项制度，审判制度，但是尽管这样呢，案例能不能作为正式的法律渊源，目前还是没有依据的，至少是法律上还没有依据的。那么他这个里面就是说，正式渊源比如像他讲到的自主和半自主机构，像我们，就是说的自治机构，比如现在的社团，我们现在社团的章程，社团章程是正式的渊源吗？肯定不能是。社团章程我们给它起了个名称叫自治规章。这是我们一个新的研究命题。自治规章，而且是制，因为，就是说自己制定的规章。这个自治规章呢有的是由法律授权的，有的是没有法律授权的。因为前两年我指导的一位博士后，专门就是写这个问题的。他觉得难度太大后来就把它聚焦在高校的这个自治规章的问题上。因为这个自治规章在中国是非常庞大的一个存在，我举个例子，比如说，上至国家机关，下至村民委员会，都有这个东西。可国家机关制定的能是自治规章吗？国家机关制定的就是自治规章。国家机关制定的管理他本机关存在的规章制度都是自治规章。我们学校也有，我们南京师大关于管理学生的，关于教师，比如说评职称的，关于教师的一些规章制度，像我们法学所制定的，法学所研究人员要遵守的一些，每年要完成的工作量，等等等等，完不成怎么办，就得做一些规章制度。这样一些规章制度我们把它叫做自治规章。这些分别怎么分别呢？我们就是把它画成线，这线怎么画呢？就是法律和非法律的，所谓法律的，按照立法法的规定有一个明确的范围，而在立法法之外呢，当然呢，里面还有一个中间地带，我们先不说了。就是说，在自己进行形式管理过程中他们自己制定的一些规章制度，最典型的比如说像社团章程，包括党的章程，党的章程也属于自治规章的范畴。现在我们有党规党法的提法，这样的提法严格将从法治的理念来讲是不太合适的。因为所谓的党规，党规等于党的规章，党法就是把党制定地东西啊叫作党法，容易混淆政党规范和国家法律的界限。所以这个东西啊是一个庞大的存在。那么这个东西我们觉得呢至少在我们国家不能作为正式的法律渊源。我们谈的这样一个分类直接影响到了我们国家这样一个关于法律渊源的学说。到现在为止我还没有看到有人对他提出过质疑。但是我在教材的修订的第二版已经放弃了这种分类法。为什么放弃呢？因为在这个之前我们社科院李民云教授主编的一本研究生教材叫法理学。他的这本教材里面，有一位作者参加，写的是法律渊源这一个问题。他用了一个直接渊源和间接渊源。在介绍间接渊源的时候他举个例子就是判例。当时李老师叫我帮他来看看审一审这个教材，我在审这个教材的过程中我就发现这个问题，发现什么问题呢，因为他没有加入一个前提，没有加入这个前提呢，就是说，判例是间接渊源。但是呢，我说你这个教材是法理学教材，你是讲普遍原理的，一个英美法系的法学家或者法官，他看到你这个命题的时候他会提出反对的，他肯定不会同意你把判例间接渊源来看的。因为在他们国家判例就是他的直接渊源，也就是他的正式渊源。所以呢你把判例看作为间接渊源或者非正式法律渊源，他肯定是不同意你这样的观点的，除非你在前面加上一个前提，我这个前提是讲的是当代中国的法律渊源，加入这